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APPALTO DI SERVIZIO: PROCEDURA NEGOZIATA – POSSIBILITÀ E CONDIZIONI

Appalti

Riferimenti Giurisprudenziali: - Consiglio di Stato, Sez. VI, Sent. 13 giugno 2008 n. 2955 Riferimenti normativi: - D.Lgs 17 marzo 1995, n. 157 art. 7 comma 2 - D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163 art. 57

E’ illegittima l’indizione di una trattativa privata per l’affidamento di un servizio in presenza di una offerta valida.

La scelta di ricorrere a trattativa privata per l’assegnazione di un servizio è sindacabile in sede giurisdizionale sotto il profilo del rispetto dei presupposti che legittimano la stazione appaltante ad adottare tale procedura il luogo di quelle più confacenti ai principi comunitari e nazionali di individuazione del contraente privato.
Il ricorso alle procedure negoziate è infatti sottoposto ad alcuni limiti che hanno la funzione di spingere le P.A. ad adottare preferibilmente procedure che assicurino la tutela della trasparenza dell’agire amministrativo e che rendono l’istituto in argomento strumento di applicazione speciale e non generale.
Stabilisce la norma di cui all’articolo 7, comma 2 del D.Lgs 157/1995 – Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti di pubblici servizi che “ Gli appalti del presente decreto possono essere aggiudicati a trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara: a) quando non vi è stata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata dopo che sono stati esperiti un pubblico incanto, una licitazione privata o un appalto concorso, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano state inizialmente modificate”.
Trattasi la detta di disposizione che, per la sua natura di lex specialis, non è suscettibile di applicazione analogica ed estensione a fattispecie diverse da quelle ivi specificatamente previste e contemplate.
Nella circostanza portata alla cognizione del Consiglio di Stato, la P.A. - dopo aver indetto bando per licitazione privata per l’affidamento del servizio di vigilanza privata in sette sedi INPS, aver successivamente visto annullare l’aggiudicazione in sede giurisdizionale in cinque delle sette sedi, e residuare una sola offerta valida - ha immediatamente indetto una trattativa privata richiamando la disposizione del bando di gara (di licitazione privata) secondo cui non si sarebbe proceduto all’aggiudicazione “in mancanza di almeno due offerte valide riferite a ciascun lotto”.
Ritiene il Consiglio di Stato che la detta clausola del bando, seppur pregiudica l’aggiudicazione in presenza di una sola offerta valida, non realizzava un legittimo presupposto per il ricorso alla procedura negoziata e pertanto all’applicazione della richiamata disposizione di cui all’articolo 7 comma 2 del D.Lgs 157/1995.
La chiarezza della formula legislativa “quando non vi è stata alcuna offerta valida”, combinata con la natura di lex specialis della norma in argomento, non ammetteva interpretazioni estensive atte a riconprendervi tutte le ipotesi di gara andata deserta.
Correttamente pertanto la P.A. avrebbe dovuto indire nuova procedura ad evidenza pubblica.
Il principio di cui al richiamato decreto legislativo 157/1995, oggi abrogato dall’articolo 256 del D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163, è stato comunque riprodotto nella disposizione di cui all’articolo 57 del nuovo codice dei contratti pubblici che parimenti, anche ai fini dell’integrale recepimento della normativa comunitaria in materia, pone precisi limiti e condizioni al ricorso alla trattativa privata.

Avv. Francesca Manili

lunedì 30 giugno 2008