Indici della Rassegna

SOCIETÀ PUBBLICA E “CONTROLLO ANALOGO”

Appalti

Riferimenti Giurisprudenziali: - Corte di giustizia CE, Sez. II, sent. 17 luglio 2008

Secondo la univoca giurisprudenza della Corte Europea, gli stati membri non sono sempre tenuti all’affidamento di servizi previa indizione di una selezione pubblica se l’aggiudicatario è un soggetto pubblico e siano soddisfatte le due condizioni da tempo definite a livello comunitario:
1 - l’amministrazione pubblica deve esercitare sull’ente, giuridicamente da sè distinto, un controllo analogo di pari valenza ed effetto di quello che esercita ordinariamente sui propri servizi;
2 – la società aggiudicataria deve svolgere la parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti pubblici che detengono il capitale sociale.
Nella fattispecie esaminata, al fine di trovare la corretta soluzione, si è proceduto alla disamina del concretizzarsi e soddisfarsi delle due condizioni richieste, andando ad analizzare non solo e non tanto tutte le disposizioni normative, ma le circostanze pertinenti del caso e, nello specifico, le norme statutarie e quelle interne che regolano l’attività della società.
L’indagine si era prefissata di appurare che la società aggiudicataria fosse soggetta a un controllo che consentisse all’amministrazione aggiudicatrice di condizionarne le decisioni attraverso interventi impositivi delle scelte tali da esercitare un’ potere determinante sia sugli obiettivi strategici sia sulle decisioni importanti di detta società.
Nella fattispecie si è assodato che il comune aggiudicatario
a) “per il suo ruolo di socio di maggioranza” poteva “designare i membri degli organi direttivi e di condizionare l’attività della società”. Era riconosciuto all’organo consiliare il potere di stabilire, per mezzo di propri atti deliberativi, le spese di funzionamento di detta società, intervenendo nelle scelte economiche;
b) si era riservato la possibilità di operare verifiche sull’andamento dell’attività amministrativa (avendo demandato ad un funzionario comunale la collaborazione ed il monitoraggio dell’operato della società) ed il controllo sulla contabilità della società al fine di assicurare la piena applicazione delle norme di correttezza contabile.
Detti interventi diretti ad orientare e condizionare l’intera attività della società rendevano giustizia dell’osservanza dei principi che impongono di dover incidere in “modo determinante tanto sugli obiettivi strategici quanto sulle decisioni importanti”.
Chiara la prova dell’esistenza di un potere di controllo strutturale e funzionale del Comune sulla società analogo a quello esercitato sui propri servizi, così da soddisfare la prima condizione stabilita dalla Corte con la nota sentenza Teckal.
Si è data prova dello svolgimento di attività in modo prevalente in favore dell’ente aggiudicatario ed ogni altra attività risulta avere solo un carattere marginale.
Dimostrato in diritto che le condizioni richieste dalla giurisprudenza citata sono soddisfatte l’ente locale è nella legittima condizione di non essere tenuto ad indire una gara pubblica prima di concludere la convenzione.

Avv. M. T. Stringola

giovedì 31 luglio 2008