Testo
Oggetto del ricorso è il provvedimento denominato "Avviso di rettifica e differimento terminiâ con cui un comune ha disposto che "deve intendersi annullata" la prescrizione riportata al punto III.2.3 dopo la lettera L del bando di gara per lâaffidamento del servizio di manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione.
Per effetto di tale rettifica, il bando risultava modificato nel senso della cancellazione dal suo contenuto della previsione secondo la quale "in sostituzione delle dichiarazioni di cui ai precedenti punti H-2 e J-3 potrà essere presentata attestazione di qualificazione SOA per le categorie OG10-classifica 5^". In base a tale cancellazione la ricorrente, che possedeva attestazione SOA addirittura per la classifica superiore 7^, si sarebbe trovata esclusa, non potendo vantare i requisiti alternativi stabiliti dalle due lettere del bando H-2 (importo per servizi identici a quelli oggetto di gara non inferiore a quello posto a base di gara per il triennio 2002-2004) e J-1 (principali servizi di manutenzione effettuati nellâultimo triennio).
Con parere reso in senso favorevole sullâistanza cautelare la Sezione si è espressa nel senso della sussistenza del fumus. Quel convincimento assunto in sede di sommaria delibazione deve essere confermato, trattandosi di provvedimento affetto da tutti i profili di eccesso di potere dedotti in ricorso.
In primo luogo, non essendo esposte le ragioni della rettifica al bando originario, non si capisce anzitutto se si tratti di revoca per sopravvenute ragioni di pubblico interesse ovvero di un auto-annullamento per vizi di legittimità .
Il termine "rettifica" farebbe pensare ad un mero errore materiale nella formulazione originaria delle clausole del bando, che come tale non necessiterebbe di particolare motivazione se non quella costituita dallâindicazione del predetto errore. Ma così non è, perché nel testo del provvedimento si parla di annullamento e, al di là del nomen juris, la portata reale della "rettifica" consiste nella modificazione sostanziale di un requisito di partecipazione-valutazione, costituito dalla soppressione della possibilità di fornire attestazione SOA in luogo dei due requisiti di capacità sopra riportati.
A fronte di una tale significativa modificazione che avrebbe inciso sulle legittime aspettative dei partecipanti alla gara, lâamministrazione avrebbe dovuto assolvere con diligenza e lealtà un preciso obbligo di motivazione, non solo indicando lâerrore di diritto ed il profilo di illegittimità della clausola originaria rimossa (e non rettificata) ma anche lâinteresse pubblico concreto allâannullamento dâufficio.
A maggior ragione il provvedimento di revoca, che in quanto adottato "per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario" deve necessariamente esternare quei motivi, quella nuova situazione e quella nuova valutazione cui fa riferimento la norma dellâarticolo 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.
Ma anche per lâannullamento dâufficio un'idonea e compiuta motivazione deve supportare tale atto, tanto più idonea e adeguata quanto più tempo sia trascorso, come da sempre affermato in giurisprudenza e come ribadito dallâarticolo 21-nonies della legge n. 241 del 1990 in tema, appunto di annullamento d'ufficio. La norma infatti ribadisce quanto già affermato dai giudici amministrativi e cioè che "il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.
In definitiva, gli atti di annullamento o di revoca, in sede di autotutela, di un provvedimento inerente a procedure di aggiudicazione deve essere tanto più congruamente motivato in quanto incidente sulla credibilità , affidabilità e capacità delle pubbliche amministrazioni nel gestire il pubblico denaro.
Se lâobbligo di adeguata e convincente motivazione appare rafforzato, per quanto detto, per i procedimenti di aggiudicazione di appalti pubblici, esso è ancor più pregnante quando si tratti di modificare, in sede di autotutela, clausole del bando già pubblicato, coerentemente dâaltronde con i generali principi civilistici.
Il bando, infatti, pur non avendo la natura giuridica di promessa al pubblico, né di offerta al pubblico genera, comunque, in capo alle imprese partecipanti alla gara, un livello di affidamento (circa il rispetto da parte dell'Amministrazione della lex specialis in esso contenuta) non inferiore a quello generato dai predetti atti negoziali.
Una eventuale modifica del bando non può, pertanto, essere presidiata da garanzie formali (pubblicità , esternazione dei motivi) meno incisive di quelle previste, nei rapporti tra privati, per gli atti negoziali o prenegoziali rivolti al pubblico.
A maggior ragione, poi, quando si tratti, come nella specie, di deroga al fondamentale principio di massima partecipazione possibile al procedimento di selezione. Eâ pur vero che nella gara pubblica, di fronte ad una platea più ampia di potenziali partecipanti, può essere elevata la soglia delle condizioni di partecipazione al fine di effettuare una selezione più qualificata e più conforme alla struttura destinataria del servizio. Ma tale esigenza, ancora una volta, deve essere adeguatamente dimostrata con idonea motivazione.
