Indici della Rassegna

PERSISTE IL PRINCIPIO DELLA PREGIUDIZIALE AMMINISTRATIVA

Diritto amministrativo

Riferimenti Giurisprudenziali: - Consiglio di Stato, sez.VI, sent. 3 febbraio 2009 n. 578

Si ritorna all’altalenante posizione tra i supremi giudici in merito alla necessità o meno della preventiva impugnativa e conseguente esito positivo del gravame, quale presupposto per l’ accoglimento della domanda risarcitoria.
Nonostante la recentissima sentenza delle SS.UU. della Cassazione (23.12.2008 n. 30254) il Consiglio di Stato mantiene inalterato l’orientamento secondo cui la tardività dell’impugnativa dell’atto lesivo comporta il rigetto della pretesa risarcitoria non potendosi discostare dal principio della sussistenza della c.d. pregiudiziale amministrativa, affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato seppur contrastato dalla Cassazione anche a SS.UU.
Seppur sia da considerarsi ammissibile la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato, come nel caso di specie), la stessa è da rigettarsi per infondatezza nel merito.
L’atto non gravato tempestivamente continua, infatti, a produrre effetti precettivi, dettando la regola del caso concreto ed imponendone l’osservanza ai consociati tale da non consentire che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato.
Il principio della pregiudiziale si fonda sull’impossibilità per il giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimità dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ..
Poiché si ha impedimento all’esame e dichiarazione dell’illegittimità dell’atto (in quanto l’interessato non sperimenta, o non può sperimentare la pretesa), la domanda risarcitoria deve essere respinta nel merito perché il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito.
La pregiudiziale amministrativa è strettamente connessa al principio della certezza della situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi.
Non è condivisibile l’opinione che consente al privato rimasto silente (nel senso di non avere impugnato l’atto) dopo l’emanazione di un provvedimento amministrativo a lui sfavorevole di agire in via giurisdizionale nel più ampio termine prescrizionale di cinque anni, chiedendo il risarcimento del danno proprio per la necessità della certezza del diritto e delle posizioni della Pubblica amministrazione.
Anche in relazione all’esercizio del potere nei rapporti di diritto privato e all’impugnazione davanti al G.O. di atti amministrativi, va privilegiata l’ esigenza di certezza con la previsione di termini decadenziali entro cui contestare la conformità a diritto di determinate situazioni giuridiche, la cui scadenza preclude anche l’azione risarcitoria
La normativa oggi in essere (art. 7, terzo comma, della L. Tar; comma 5 dell’art. 35 del D. Lgs. n. 80/98) pur non affrontando direttamente la questione, qualificando le questioni risarcitorie strettamente collegate ad un provvedimento illegittimo, come questioni "consequenziali" rispetto all'annullamento di quest'ultimo, riconosce implicitamente che il risarcimento presuppone non un semplice accertamento incidentale dell’atto, ma il suo annullamento.
La disposizione implica, cioè, che l’elemento oggettivo della fattispecie dell’illecito non sia l’atto amministrativo illegittimo, ma l’atto amministrativo annullato.
Va, infine, rilevato che l’applicazione del principio della c.d. pregiudiziale amministrativa non comporta alcuna restrizione della tutela giurisdizionale, per essere uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere integrale giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione (Corte Cost. n. 204/2004; n. 191/2006), laddove il ripristino della violata posizione vantata non sia idoneo a garantire l’acquisizione del bene della vita e, quindi, l’integrità della riparazione.
Il provvedimento amministrativo lesivo di un interesse sostanziale può essere aggredito in via impugnatoria, per la sua demolizione, e “conseguenzialmente” in via risarcitoria, per i suoi effetti lesivi, ponendosi, nell’ uno e nell’altro caso, la questione della sua legittimità. Nelle citate sentenze del giudice costituzionale, non vi è traccia di alcun sospetto di illegittimità costituzionale di siffatto disegno ed, anzi, sembra agevole inferirne il contrario.
La mancata tempestiva impugnazione di un provvedimento amministrativo impedisce di considerare illecita la condotta della p.a. e di conseguire il risarcimento del danno derivante da quel medesimo atto.

Avv. M. T. Stringola

domenica 15 febbraio 2009