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DICHIARAZIONI INCOMPLETE IN SEDE DI GARA

Appalti

Riferimenti Normativi: - art. 38 D. Lgs 163/2006 Riferimenti Giurisprudenziali: - Consiglio Stato, sez. V, sent. 20 aprile 2009 n. 2364; - Tar Lazio, Sez. II, sent. 20 aprile 2009 n. 3984;

Richiamando anche il precedente intervento del supremo consesso (Consiglio di Stato Sez. V, sentenza 23-3-2009, n. 1736) i giudici in analisi hanno confermato che va ripudiata la tesi secondo cui l’art. 38 del D.lgs 163/2006 imporrebbe ai concorrenti di dichiarare solo i "reati gravi" e non già tutti quelli ascritti in via definitiva ai soggetti contemplati dalla lett. c) della disposizione.
La richiamata disposizione omette ogni ipotesi di valutazione immediatamente elisiva dell’ammissione con riferimento alle condanne, autorizzando le stazioni appaltanti ad operare valutazioni con riferimento allo specifico servizio posto in gara, dimostrando in motivazione la ragionevolezza del loro giudizio al fine di dar prova “se la specifica condotta sanzionata sia in grado di interferire sulla piena affidabilità dei concorrenti in relazione allo svolgimento delle specifiche prestazioni messe a gara”.
Per la valutazione della gravità del reato non deve farsi applicazione dei criteri penalistici (quali la natura del reato, il genere e la specie della pena edittale), ma dovranno analizzarsi i riflessi che i reati commessi abbiano prodotto sulla affidabilità dell'impresa concorrente.
Si aggiunga che secondo il citato TAR è rimessa all’amministrazione anche l’analisi e l’accertamento delle conseguenze della omessa indicazione delle pregresse condanne non potendo la detta omissione essere ex se motivo di esclusione dalla gara, imponendosi di vagliare l’effettiva incidenza della specifica condanna sui requisiti di partecipazione.
Dovranno quindi scindersi due momenti valutativi:
in una prima fase si dovrà procedere all’analisi dei precedenti penali che conducono alla inappellabile esclusione dalla selezione. L’esclusione dovrà essere pronunciata solo se emerge che il rappresentante legale sia stato condannato “per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18”;
in una successiva fase occorrerà – conosciuta l’esistenza di precedenti penali – procedere alla valutazione dell’incidenza dei fatti sulla richiesta “moralità professionale” del rappresentante legale, tenendo conto del riferimento all’attività che la ditta dovrà espletare.
Contrastante è l’orientamento giurisprudenziale sulla questione della incompleta o infedele dichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1 lett. c) del decreto legislativo n. 163 del 2006. Secondo la giurisprudenza a cui ha aderito il TAR del Lazio “occorre indagare se il reato per il quale si è verificata la mancata dichiarazione incida effettivamente sul requisito di affidabilità morale richiesto dal Codice per essere destinatari dell’affidamento di una commessa pubblica”.
Pervenuti alla conclusione della non diretta correlazione tra reato ascritto (e commesso) e la gara, pur in presenza di omissioni dichiarative ,dovrà darsi valutazione dell’incidenza della commissione penale sul vincolo fiduciario senza che possa ammettersi affermazione apodittica con riferimento alla ipotesi delittuose.
La pubblica amministrazione è tenuta a valutare e motivare la collegabilità e contiguità tra la condanna ed il servizio che l’aggiudicatario deve rendere, enunciando le motivazioni poste a base della determinazione di ammissione od espulsione.
Poiché detta valutazione è annoverabile tra le ipotesi di esercizio del potere discrezionale, la scelta dell’ente è insindacabile.

Avv. M. T. Stringola

giovedì 30 aprile 2009