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ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA ED ARTICOLO 21 OCTIES DELLA LEGGE N. 241 DEL 1990

Diritto amministrativo

Riferimenti Giurisprudenziali: - Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 19 giugno 2009 n. 4031

L'art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, che ha introdotto i c.d. vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo prevede che il provvedimento non sia annullabile quando ricorrano necessariamente tutti questi elementi: - violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti; - natura vincolata del provvedimento; - essere "palese" che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Dispone altresì che il provvedimento non sia annullabile «qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».
In quest'ultima ipotesi non c'è il limite per l'attività vincolata e la norma opera, quindi, anche in caso di attività discrezionale.
Ciò premesso giova sottolineare che (75 comma 1 lettera c) del D.P.R. 554/1999) la normativa non individua in modo specifico i delitti per i quali la condanna in via definitiva determina il venir meno del rapporto di affidamento che deve sorreggere il contratto con l’impresa aggiudicataria dei lavori. La determinazione in concreto di quali condanne ritenere rilevanti ai fini del requisito della moralità professionale dell’impresa è rimessa alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione appaltante.
A tal fine non è rilevante la natura vincolata o discrezionale del provvedimento, ne consegue la legittimità del provvedimento se l’amministrazione abbia offerto congrua prova sull’impossibilità di pervenire ad una diversa soluzione a salvaguardia del pubblico interesse.
Non vi è discrezionalità nella valutazione delle condanne subite dai propri responsabili amministrativo e tecnico della concorrente aggiudicataria per contestare in radice il potere esercitato dall’Amministrazione.
E’ ben vero che l’articolo 75 c. 1 lettera c) del sopraccitato D.P.R 554/1999 non contiene specificazione dei delitti per i quali la condanna in via definitiva determina il venir meno del rapporto di affidamento e la individuazione della rilevanza ai fini che qui interessano è rimessa alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione, ma è incontestabile che il giudizio dell’Amministrazione debba rivelarsi convergente con criteri prudenziali e tale da legittimare il provvedimento di esclusione da una gara in relazione ad una sentenza di condanna passata in giudicato per delitto che incide sul rapporto fiduciario. Non è rimessa all’amministrazione locale l’analisi della gravità o meno di tali delitti, delle circostanze aggravanti o attenuanti, dell’applicazione della continuazione per essere le dette qualificazioni opera del giudice penale e non possono essere oggetto di diversa valutazione in sede di giudizio amministrativo.

Avv. M. T. Stringola

mercoledì 15 luglio 2009