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GIURISIDIZIONE NELLA PROROGA DEL CONTRATTO DI SERVIZIO

Giurisdizione

Riferimenti Giurisprudenziali: - Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, sent. 25 giugno 2009 n. 1150

E’ da ascrivere alla giurisdizione amministrativa la controversia relativa ad un provvedimento di proroga del rapporto contrattuale laddove il detto potere sia disciplinato direttamente da una norma di relazione e sia dalla stessa configurato come funzionale alla tutela di interessi pubblici al fine di garantire la continuità del servizio. In tal caso la volontà è da riferirsi ad un potere autoritativo, suscettibile di incidere unilateralmente sulla durata di un rapporto negoziale in essere fra l’amministrazione ed il soggetto privato. L’autoritatività del provvedimento investe solo la fase genetica del segmento del rapporto negoziale cronologicamente successiva alla naturale scadenza dello stesso (come originariamente pattuita).
Di solito il potere di proroga è un potere negoziale in quanto fondato su di una clausola contrattuale con la quale la parte privata, all’atto della stipula del contratto, riconosce alla parte pubblica siffatto potere, non incide sull’esecuzione del rapporto contrattuale, ma sul prolungamento della sua durata: vale a dire, sull’affidamento del servizio al medesimo soggetto per un nuovo e successivo turno di tempo.
Le condizione che legittimano in genere l’esercizio del potere di proroga sono date dalla sussistenza di "comprovate condizioni di straordinaria ed obiettiva gravità" con ciò ammettendosi che si pervenga alla necessaria, cumulativa ricorrenza di entrambe le riferite condizioni della gravità "obiettiva" e "straordinaria", non prevedibile e prevenibile con gli ordinari strumenti giuridici.
Non può essere posta a base di un provvedimento ammissivo della detta soluzione di proroga l’ intempestiva attivazione delle ordinarie attività preordinate allo svolgimento di una procedura selettiva relativa ad un nuovo contratto da aggiudicare
Se è vero che alla scadenza della naturale durata si sarebbe creato un pregiudizio agli interessi pubblici costituzionalmente garantiti, è altrettanto vero che l’amministrazione non può ricorrere a strumenti giuridici qualificati come emergenziali, per aver, per mera negligenza ed inefficienza nell’utilizzo degli ordinari strumenti negoziali o provvedimentali, creato le condizioni di emergenza.
La necessità di rispettare il fondamentale principio di legalità sarebbe motivo di trasformazione della ordinarietà in supposta straordinarietà e quindi legittimazione di una soluzione che l’ordinamento non ammette al di fuori dell’ipotesi di non imputabilità al titolare del potere delle cause dell’emergenza.
Non può essere accolta la domanda risercitoria della società che ha ottenuto il provvedimento di proroga, atteso che (ancorché illegittima) è di per sé inidonea a produrre danni potendo, le parti, contare sugli strumenti di diritto comune per il controllo delle sopravvenienze. Ne consegue che se la parte non poteva sottrarsi agli effetti immediati del provvedimento di proroga, avrebbe potuto - mostrando doveroso ossequio al canone della buona fede in executivis - paralizzare gli effetti pregiudizievoli del reviviscente contratto, mediante gli strumenti che il diritto comune offre ad ogni contraente per l’ipotesi di eccessiva onerosità sopravvenuta delle originarie condizioni contrattuali.
Il detto provvedimento di proroga ha un effetto immediato insuscettibile di produrre la conseguenza pregiudizievole lamentata, ossia il ritenuto scarto fra le condizioni di mercato esistenti al momento della predisposizione della regola negoziale e quello della sua attuazione in epoca successiva alla scadenza.
Condizione necessaria per potere avanzare una ammissibile pretesa risarcitoria è la previa impugnazione del provvedimento che ha illegittimamente costituito il rapporto ma ad essa va aggiunta la prova che il danno derivato dal perdurare del vincolo negoziale a condizioni ritenute eccessivamente onerose non sia conseguenza della mera subordinazione dell’impresa che, accettata la proroga per incassare nell’immediato i proventi ritenuti inadeguati, si è fidata della previsione di maggiori proventi sull’esito della pretesa risarcitoria.

Avv. M. T. Stringola

mercoledì 15 luglio 2009