Indici della Rassegna

DICHIARAZIONI DI CUI ALL’ART. 38 DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

Appalti

Riferimenti Giurisprudenziali: - Consiglio di Stato, Sez. VI, Sentenza 4 agosto 2009.

Non è sempre legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa che in sede di presentazione dell’offerta abbia omesso dichiarazioni complete in merito all’esistenza di condanne penali.
Infatti se il bando di gara ha previsto che siano rese generiche dichiarazione circa la insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici, è rimessa al concorrente la valutazione della gravità/non gravità dei reati in ipotesi commessi. Ne consegue l’illegittimità dell’esclusione dell’impresa che abbia omessa la indicazione di tutte le condanne penali o di tutte le violazioni contributive.
L’esclusione può conseguire solo laddove la stazione appaltante, a seguito di apprezzamento delle condanne, abbia ritenuto che le stesse o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate, senza che possa considerarsi falsa la dichiarazione del concorrente.
Se il concorrente, quindi, abbia omesso di rendere edotta la stazione appaltante dell’esistenza di condanne penali non gravi e di violazioni contributive non gravi- non imponendosi di dichiarare qualsivoglia condanna penale o violazione contributiva – dovrà essere legittimamente ammesso alla gara, tenuto conto – peraltro - del fatto che le cause di esclusione dalle gare sono da ritenere tassative e che va applicato il principio di massima partecipazione alle gare.
L’asserita incompletezza della dichiarazione non può essere di per sé sola causa di esclusione dovendosi accertare la gravità delle violazioni.
Se, di contro, il bando preveda che vadano dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive, il concorrente ha l’onere di allegare una dichiarazione di ampio raggio e, quindi, di carattere completo, lasciando alla stazione appaltante ogni valutazione in merito alla gravità o meno dell’illecito.
L’ esclusione conseguirà alla mera omissione dell’integrità delle indicazioni prescritte nella lex specialis.
Dopo il D-M. 24 ottobre 2007 il DURC è documento che attesta le irregolarità contributive definitivamente accertate e che superano la soglia di gravità ivi fissata e definita.
Da segnalare che seppur solo dopo il terzo correttivo ( D.Lgs 156/2008) del codice dei contratti il casellario informatico è stato esteso anche agli appalti di forniture e servizi, è anche vero che l’Autorità di Vigilanza con propria delibera 1/2008 ha attivato il casellario nell’esercizio del potere di vigilanza di cui è portatrice, potendo chiedere dati ed informazioni alle amministrazioni, individuando gli atti ed i documenti di interesse al fine dell’esercizio delle funzioni affidate.
Gli interessati debbono comunque essere resi edotti dell’avvio del procedimento di iscrizione anche se la segnalazione è disposta in adempimento a precise disposizioni normative, atteso che l’iscrizione incide sulla posizione dell’impresa che ha tutto l’interesse all’esattezza delle stesse. Proprio il D.M. 1/2008 dispone che al fine di consentire la tutela dell'operatore economico, la stazione appaltante notifichi a quest'ultimo il provvedimento di esclusione dalla gara, precisando che detto provvedimento è congiuntamente comunicato all'Autorità per l'inserimento del dato nel casellario informatico.
Detto iter consente all'operatore economico di fornire all'Autorità un'utile informazione relativamente ad iniziative giurisdizionali intraprese. Analogamente, la stazione appaltante informa l'operatore economico circa le altre comunicazioni inoltrate all'Autorità.
Prima di disporre l’iscrizione nel casellario, l’Autorità procede, altresì, alle verifiche del caso. “L'Autorità deve portare a conoscenza del provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante e dell'eventuale dichiarazione non veritiera resa dall'operatore economico, procedendo alla puntuale e completa annotazione dei relativi contenuti nel casellario informatico, salvo il caso che consti l'inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l'inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante. Nei confronti dell'operatore economico escluso anche per aver fornito dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione alla procedura di affidamento viene instaurato un procedimento in contraddittorio”.

Avv. Maria Teresa Stringola

sabato 15 agosto 2009