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IL RIGORE FORMALISTICO DELLA LEX SPECIALIS ED IL DIRITTO DI PARTECIPAZIONE ALLA SELEZIONE PUBBLICA

Appalti

Riferimenti Giurisprudenziali: - Tar Lazio, Roma, Sent. 29 luglio 2009 n. 7689; Riferimenti normativi: - Art. 77, commi 4 e 7 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163; - Art. 42, n. 6, della Direttiva Comunitaria 2004/18/CE.

La sentenza in argomento affronta, tra gli altri, un tema ricorrente nella giurisprudenza amministrativa e sovente dalla stessa diversamente definitivo attribuendo, ovvero negando, al rigore formalistico della lex specilias valore assolutamente inderogabile, tenuto conto, nelle diverse ipotesi, da una parte della discrezionalità della stazione appaltante di prediligere di volta in volta il mezzo più idoneo per realizzare il bene giuridico protetto, dall’altra dei limiti di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa, nel senso che il mezzo prescelto non deve comunque assurgere a elemento preclusivo della possibilità di effettiva partecipazione alla gara.
Prediligendo il diritto dell’impresa alla partecipazione alla selezione, con la sentenza in analisi il Tar Lazio - Roma ha ritenuto illegittima l’esclusione da una gara di appalto di una ATI che ha consegnato il plico contenente l’offerta e la documentazione a corredo, non già secondo le modalità pur inequivocabilmente previste dal bando a pena di esclusione (e cioè per posta o a mezzo d’un corriere espresso), bensì rimettendo il plico stesso direttamente a mano presso gli uffici della stazione appaltante.
Ha ritenuto l’adito giudice che l’articolo 77, comma 7 del D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163, nel replicare tutti i mezzi di presentazione delle domande e delle offerte indicati nell’art. 42 della direttiva comunitaria n. 2004/18/CE, fa salva la regola della presentazione diretta.
Ne discenderebbe che, a prescindere dal rigore formalistico del bando che a pena di esclusione ne ha predilette alcune, le previste modalità devono intendersi tra loro normalmente integrabili ed intercambiabili, tranne che la stazione appaltante, tenuto conto di comprovate situazione e/o circostante, non dimostri, nel caso concreto, che la presentazione diretta agli uffici offra minore garanzie di integrità e riservatezza delle offerte.
Diversamente la produzione diretta, non deve intendersi assolutamente elisa ed inutilizzabile.
Eccessivo ed illegittimo, pertanto, il provvedimento della p.a. laddove sanziona detto uso con esclusione dalla gara dell’impresa, su presupposto di una sua non esplicita previsione nel bando.
Di diverso avviso altra sezione (seconda Ter) dello stesso Tar Lazio Roma che, in una contemporanea pronuncia (sentenza 31 luglio 2009, n. 7747), in fattispecie diversa ma suscettibile di applicazione di analoghi principi giurisprudenziali, ha affermato che “nei procedimenti per la stipula dei contratti la p.a. è tenuta ad osservare le prescrizioni stabilite nella lettera d’invito alla gara o nel bando, attesa la natura di lex specialis di tali prescrizioni con l’impossibilità di qualificare gli adempimenti richiesti a pena di esclusione come meramente formali o predicarne l’irrilevanza per farne discendere una sorte di disapplicazione”.
Ne deriva che qualora le prescrizioni del bando di gara prevedano espressamente, con formulazione chiara e non equivoca, l’esclusione dalla procedura quale sanzione della loro inosservanza, la stazione appaltante è inevitabilmente tenuta al rispetto della normativa che essa stessa ha emanato ed alla quale si è autovincolata, non potendosi ipotizzare che in capo all’amministrazione residui la facoltà di disapplicare le regole della procedura o un margine di valutazione in concreto, caso per caso, di una fattispecie da essa stessa disciplinata con norma chiara e pontuale.
Ha altresì dichiarato la sezione seconda ter che se è vero che la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l’esclusione dalla gara stessa “solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della p.a. appaltante, o poste a garanzia della “par conditio” dei concorrenti”, e altresì vero che in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara, in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni, non è consentito nemmeno al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell’amministrazione, dato che il c.d. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, nel senso che può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione.
Alla luce dei suddetti principi, pertanto, la stesura delle clausole e condizioni di cui al bando di gara e le connesse sanzioni nell’ipotesi di violazione di ciascuna di esse, diviene fase fondamentale nella procedura pubblicistica di scelta del contraente, per essere momento di individuazione, nell’ambito del quadro normativo di riferimento, di principi e regole cui le partecipanti, ed in particolare la p.a., dovrà necessariamente attenersi, a prescindere dal carattere formale o sostanziale della prescrizione disattesa, ovvero dalla gravità della violazione in cui è incorsa la partecipante.
Inequivocabilmente emerge dai riportati pronunciamenti la sopra menzionata discordanza giurisprudenziale nella materia, espressione e conseguenza di una tendenza del giudice amministrativo moderno ad addentrarsi sempre di più nel merito della questione controversa analizzando e, talvolta anche oltre i limiti normativamente imposti (L. 2248/1865) sindacando, la corretta spendita della discrezionalità amministrativa della p.a., in funzione di un acclamato “giusto” bilanciamento degli interessi pubblici e privati coinvolti nei casi concreti.

Avv. Francesca Manili

sabato 15 agosto 2009