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ESCLUSIONE IMPRESE COLLEGATE: PROVE O INDIZI?

Appalti

Riferimenti Giurisprudenziali: - Tar Lombardia, Milano, sez. I, sent. 10 agosto 2009 n. 4578

Un Comune indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione del nuovo campo del Cimitero Urbano.
Il Bando prevedeva che "non è ammessa la partecipazione alla gara di concorrenti per i quali sussiste/sussistono…e) l’esistenza di alcuna delle forme di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile o di situazioni di controllo sostanziale con altri concorrenti. L’assenza delle condizioni preclusive sopra elencate è provata, a pena di esclusione dalla gara, con le modalità, le forme ed i contenuti previsti nel disciplinare di gara…".
Il Disciplinare precisava, altresì, che "verranno esclusi i concorrenti ritenuti in situazione di controllo o collegamento sostanziale che faccia presumere l’esistenza di offerte riconducibili ad un medesimo centro di interessi e possa comportare il rischio di pregiudicare la correttezza della procedura mediante l’alterazione della segretezza, della serietà e dell’indipendenza delle offerte presentate".
Nella seduta di verifica della documentazione amministrativa, la Commissione, rilevava che due imprese presentavano elementi indizianti in ordine all’esistenza di un collegamento sostanziale e procedeva, pertanto, alla loro ammissione con riserva.
Effettuate le verifiche del caso e proceduto alla comparazione della documentazione prodotta dai concorrenti, verificata la sussistenza di indizi gravi, oggettivi e concordanti che portano a ricondurre entrambe le offerte ad un medesimo centro decisionale, veniva disposta l’esclusione delle due imprese sulla base dei seguenti elementi:
- consegna delle buste alla stessa ora dello stesso giorno;
- medesima etichettatura della buste;
- identità dell’impostazione grafica delle dichiarazioni e della documentazione;
- compilazione del bollettino di versamento del contributo all’Autorità di Vigilanza con identiche modalità e grafia e pagamento effettuato presso lo stesso ufficio postale, il medesimo giorno e con numerazione immediatamente progressiva;
- rapporto di stretta parentela fra i due concorrenti;
- Coincidenza del fax indicato nelle domande di partecipazione;
- Attestazione SOA rilasciata dalla medesima società;
- Polizza fideiussoria di entrambe le imprese rilasciata dalla stessa Agenzia con numerazione progressiva.
Con ricorso ritualmente notificato e depositato, parte ricorrente, eccepiva la mancanza di valore probatorio degli elementi indiziari rilevati in sede di gara in ordine alla configurabilità della fattispecie contestata trattandosi di "mere circostanze formali prive di un benché minimo significato concreto ed effettivo" non assistite dai caratteri della gravità, precisione e concordanza.
L’approccio di parte ricorrente, di natura atomistica, non coglie, a parere del Collegio, il senso e la ratio della disposizione violata così come precisato dalla prevalente giurisprudenza secondo la quale, l’operatività della presunzione deve essere valutata considerando i singoli elementi riscontrati dalla Commissione di gara nella loro valenza complessiva (Cons. Stato, Sez. IV, 19 settembre 2007, n. 4835).
Il comma 2 dell’art. 34 del D. L.vo n. 163/2006, prescrive che "le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi".
La norma, ispirata dall’esigenza di tutelare la corretta esplicazione del confronto concorrenziale, non richiede l’accertamento di fatti dotati, di per sé, di sicura valenza probatoria, così come non fornisce alcuna analitica elencazione degli elementi cui ancorare il giudizio in ordine alla sussistenza della situazione preclusiva in essa contemplata.
Il legislatore, come evidenzia la formulazione del precetto, ha demandato all’apprezzamento dell’interprete la specificazione, nel concreto, delle circostanze suscettibili di esplicare una portata indiziante limitandosi ad esigere unicamente la ricostruzione di un contesto fattuale caratterizzato da elementi gravi, precisi e concordanti tali da ingenerare, secondo l’id quod plerumque accidit un pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serietà ed indipendenza delle offerte.
Nella fattispecie in esame, l’Amministrazione, ha rilevato una pluralità di elementi di fatto certi ed incontestati, nessuno dei quali di per sé idoneo a supportare con certezza le conclusioni raggiunte dalla Commissione di gara, ma tali, nel loro insieme, da soddisfare pienamente il dettato normativo.
A parere del Collegio, ricorrono, in relazione al quadro indiziario prospettato, i caratteri della gravità, precisione e concordanza stante la correttezza del processo logico deduttivo posto in essere dalla stazione appaltante che pone in una situazione di complessiva coerenza le conclusioni cui è pervenuta con le premesse fattuali accertate.

Dott.ssa Marta Dolfi

lunedì 31 agosto 2009