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LIMITI AL POTERE DI MODIFICA DEL BANDI DI GARA

Appalti

Riferimenti Giurisprudenziale: - Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 25 agosto2009 n. 5038

Deve essere considerata modifica sostanziale del bando l’innovazione o la rettifica di alcune clausole che consente la partecipazione di soggetti che secondo la originaria formulazione avrebbero avuto impedimento (per incapacità soggettiva) all’adesione alla gara per la scelta del contraente.
Ne consegue che laddove la primitiva stesura del bando contiene esclusione della fattibilità della partecipazione di ATI orizzontale in favore solo di ATI verticale, l’intervenuto mutamento dei soggetti partecipandi impone la rinnovazione dei limiti temporali di ammissione delle offerte.
Il raggruppamento di tipo orizzontale, infatti, è tale da consentire una uniforme distribuzione del lavoro per ciascuna impresa, con responsabilità solidale di tutte le partecipanti. Di contro, nelle associazioni di imprese di tipo verticale ciascun componente svolge una attività ontologicamente diversa da quella dell'altro ( con necessità di individuare esattamente il quid della prestazione esigibile da ciascuna impresa).
La previsione della partecipazione di soggetti di composizione diversa determina il travolgimento automatico dell’originario bando trovando presupposto e fondamento in valutazioni di necessità di preordinata certezza dei ruoli da assumere nel corso della fornitura.
Pur nella piena consapevolezza della possibilità della concreta e legittima applicazione dei principi della necessaria conservazione degli atti giuridici e di economicità dell'azione amministrativa, di fatto la concreta portata dell'integrale innovazione dei requisiti soggettivi delle imprese partecipanti è motivo di necessitata rinnovazione del procedimento sin dalla fase dell’ intervenuto mutamento della clausola, conservando i precedenti atti che non sono stati interessati dalla modifica, non essendo necessaria la completa rinnovazione di tutto l'iter procedimentale, ben potendo mantenersi l'efficacia degli atti anteriori in ordine ai quali non sussistano altre ed ulteriori ragioni demolitorie.
Contrariamente al giudice territoriale, il Supremo Consesso ha ritenuto che la modifica alla lex specialis, nel senso di consentire il subappalto in misura non superiore al 30% e la partecipazione anche di ATI orizzontali, non fosse insita negli artt. 118 e 37 del D.Lgs. n. 163 del 2006, anche in mancanza di apposita previsione nel bando di gara configurandosi una vera e propria rettifica e non una mera informazione complementare insuscettibile di influire sui termini di presentazione delle offerte.
L’originaria clausola incidendo sulla possibile platea dei soggetti ammissibili aveva effetti sostanziali sia sul contenuto delle offerte che sul principio della "par condicio" delle imprese partecipanti, escludendo che si potessero assimilare le anzidette modifiche “a precisazioni meramente formali non incidenti sull'assetto sostanziale degli interessi coinvolti nella procedura di gara perché di solo completamento di documenti o dichiarazioni già atti oppure di chiarificazione e di incertezze o equivoci generati dalla ambiguità delle clausole del bando”.
La disposta modifica con il carattere di vera e propria rinnovazione della lex specialis, la pubblicazione dell’avviso di parziale rettifica del bando di gara impongono la riapertura dei termini (in esercizio della potestà di parziale annullamento degli atti di gara), mantenendosi validi ed efficaci quelli nei cui confronti non sussistano ragioni d’illegittimità con l’obbligo di osservare il termine per la ricezione delle offerte, che a norma dell’art. 70, D.Lgs. n. 163/2006 non può essere inferiore a cinquantadue giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara.
Poichè detto termine è "minimo" (potendo le stazioni appaltanti fissare – per la complessità della prestazione e del tempo ordinariamente necessario per preparare le offerte – termini maggiori) è da porsi a carico delle stazioni appaltanti la prova della particolare urgenza o di particolari condizioni che potrebbero, in astratto, consentire una deroga.

Avv. M. T. Stringola

martedì 15 settembre 2009