Indici della Rassegna

AFFIDAMENTO DELLA GESTIONE DEGLI SPAZI PUBBLICITARI: LIMITI E CONDIZIONI DEL RICORSO ALLA TRATTATIVA PRIVATA

Appalti

Riferimenti normativi: - Art 113 bis del D.Lgs 18 agosto 2000 n. 267 Riferimenti giurisprudenziali: - Consiglio di Stato, sez. VI, Sent. 4 agosto 2009 n. 4890

Nella contrattazione pubblica il ricorso alla trattativa privata è un mezzo eccezionale utilizzabile solo in ipotesi strettamente consentite e nella rigorosa osservanza dei limiti e delle condizioni previste dalla normativa.
Trattasi di principio a carattere generale applicabile non solo nella procedure di appalto di opere pubbliche o di appalto di servizi, ma altresì nell’ipotesi di concessione di un pubblico servizio, quale è per l’appunto la gestione degli spazi pubblicitari con connessa autorizzazione all’installazione di attrezzature di arredo urbano riportanti inserti propagandistici.
Né può costituire valida giustificazione di deroga al principio l’esiguo valore della concessione del servizio o il fatto che si tratti di una mera estensione di un contratto già in essere finalizzata a garantire uniformità agli impianti esistenti su tutto il territorio dell’ente concedente, con l’intento, alla scadenza del contratto, di procedere all’affidamento dell’unica gestione con procedura ad evidenza pubblica, non integrando i detti elementi quelle ipotesi di eccezionalità, estrema urgenza, infungibilità delle prestazioni o di particolari ragioni tecniche, che, secondo la normativa, possono giustificare l’omesso confronto comparativo tra più offerte.
Atteso il rapporto trilaterale che si instaura tra amministrazione concedente, il concessionario ed utente, sicchè, una volta affidata la gestione degli spazi pubblicitari, il concessionario agisce in luogo dell’ente concedente dando gli stessi a terzi dietro compenso, mentre nei confronti dell’amministrazione è tenuta al pagamento di un canone, l’affidamento della gestione di spazi pubblicitari si configura come una concessione di servizio pubblico locale.
Trova pertanto applicazione la disposizione di cui all’articolo 113 bis del D.Lgs 18 agosto 2000, n. 267 per cui l’ente pubblico non può sottrarsi ai principi di evidenza pubblica potendo affidare il servizio solo a soggetti individuati attraverso l’espletamento di gare con procedure di tipo concorsuale, mentre il ricorso alla trattativa privata è possibile nelle sole ipotesi espressamente stabilite dalla legge e sufficientemente specificate e motivate nel provvedimento amministrativo di scelta del contraente.
In nostro ordinamento, anche in forza degli impulsi derivanti dal diritto comunitario, si è dunque attestato sulla necessità che le Amministrazioni pubbliche adottino procedure comparative ad evidenza pubblica qualora debbano affidare servizi o beni pubblici di interesse economico.
E un siffatto obbligo assume una tale rilevanza che la giurisprudenza amministrativa lo ritiene applicabile anche laddove sussista in capo al concessionario il c.d. diritto di insistenza (ovvero il diritto del precedente concessionario di essere preferito ad altri nel caso di rinnovo del rapporto concessorio), allorché afferma che “tale diritto non può comunque vanificare l’obbligo dell’Amministrazione concedente di assoggettare a procedura comparativa l’offerta del precedente concessionario, dato che solo in tal modo risulta soddisfatto il prevalente interesse alla individuazione del soggetto contraente che offra migliori condizioni al concedente pubblico”.

dell’Avv. Francesca Manili

martedì 15 settembre 2009