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PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PUBBLICAZIONE DEL BANDO DI GARA: PRESUPPOSTI E CONDIZIONI SOGGETTI LEGITTIMATI ALL’IMPUGNATIVA

Appalti

Riferimenti normativi: - Art 57 comma 2 del D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163 Riferimenti giurisprudenziali: - Consiglio di Stato, sezione V – Sentenza 10 settembre 2009 n. 5426

Il ricorso al sistema di scelta del contraente mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, previsto dalla disposizione di cui all’articolo 57 del D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163, è un criterio di selezione dei concorrenti di tipo eccezionale in quanto la necessità di tutelare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa impongono il generalizzato ricorso alla procedure aperte e ristrette per la scelta del contraente.
La giurisprudenza è rigorosa nell’affermare che i presupposti fissata dalla legge per l’ammissibilità della procedura negoziata senza pubblicazione del bando, devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva.
Ne deriva che anche le ragioni di “estrema urgenza” di provvedere che, alla stregua della disposizione di cui alla lettera c) del secondo comma dell’articolo 57 del D.Lgs 163/2006 possono essere legittimamente addotte a giustificazione di una procedura negoziata senza gara, devono necessariamente concretizzarsi in esigenze imprevedibili, non imputabili alla stazione appaltante e pertanto non discendenti da non tempestive attività o programmazione dell’amministrazione e/o risalenti a inerzia e responsabilità della P.A. stessa.
La condizione che l’urgenza non derivi da circostanze imputabili alla P.A., costituisce un principio generale della normativa contrattualistica pubblica di recepimento delle direttive comunitarie già esistente nel vigore del D.lgs 17 marzo 1995, n. 157, il cui articolo 7, comma 2, lett. d) consentiva, in materia di appalto di servizi il cui valore di stima tocca la soglia comunitaria, il ricorso alla trattativa privata senza preliminare pubblicazione del bando, per “impellente urgenza”, purché si trattasse di circostanze non imputabili all’amministrazione procedente.
Alla stregua del principio il Consiglio di Stato, con la pronuncia in argomento, ha pertanto confermato il precedente pronunciamento del Tribunale Amministrativo Regionale che aveva ritenuto illegittimo il ricorso al suddetto sistema di scelta del contraente, su presupposto che non erano stati indicati eventi oggettivamente imprevedibili, essendo risultato che il ricorso alla procedura negoziata ex articolo 57 comma 2 lettera c) del D.Lgs 163/2006 era esclusivamente addebitabile a lentezza e farraginosità dell’azione amministrativa, per non poter costituire il riferimento alla decorrenza del periodo feriale e, quindi, a una minore operatività degli uffici, fatto idoneo a giustificare il ricorso ad una deroga alla regola generale della procedura ad evidenza pubblica.
La carenza di un urgenza oggettivamente riconoscibile e giuridicamente qualificata determina pertanto l’illegittimità del provvedimento amministrativo di indizione della procedura negoziata. Illegittimità che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, può essere rilevata e fatta valere da tutte le imprese operanti nel settore che ha per oggetto il servizio del quale intende avvalersi la P.A., e ciò anche al solo fine di ottenere l’annullamento della procedura e l’indizione di una gara cui aspirano di partecipare, non dovendo nemmeno documentare, ai fini della legittimazione ed interesse all’impugnativa, il possesso di una capacità operativa paragonabile a quella del soggetto prescelto, trattandosi quest’ultimo di elemento che assumerà rilevanza solo in sede di successiva partecipazione alla procedura concorsuale e di aggiudicazione.
E’ invero orientamento di una consolidata giurisprudenza ritenere che quando un ente pubblico stipula un contratto per pubblici lavori o servizi, previa trattativa privata, gli aspiranti competitori, cui non è stata offerta la possibilità di partecipare ad un gara, sono titolari di un interesse non solo strumentale a ottenere l’annullamento giudiziale degli atti impugnati e la riedizione del procedimento di aggiudicazione, ma anche diretto ad essere risarciti per la perdita di “chance” causata dall’illegittimo procedimento di negoziazione dell’appalto.
Perdita che però il Consiglio di Stato ha ritenuto necessariamente doversi provare in giudizio sia nell’an che nel quantum, non potendosi genericamente utilizzare il criterio del risarcimento pari al 10% dell’importo posto a base d’asta per costituire, inoltre, mero metodo di quantificazione del danno e non anche prova dello stesso.

dell’Avv. Francesca Manili

mercoledì 30 settembre 2009