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ESCLUSIONE DALLA GARA DI IMPRESA GRAVEMENTE INADEMPIENTE

Appalti

Riferimenti Giurisprudenziali: - Tar Lazio, Roma, Sez. I ter, Sent. 26 novembre 2009 n. 11789. Riferimenti Normativi: - Art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006

E’ legittimo il provvedimento della stazione appaltante che in ossequio al disposto dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 non ammette alla partecipazione alla - ovvero esclude dalla - gara il concorrente che in precedente rapporto con la stessa amministrazione si sia reso gravemente inadempiente nell’esecuzione delle prestazioni (per malafede e/o per la negligenza contrattuale) tanto da indurre l’amministrazione alla risoluzione contrattuale. Non è di necessità, ai fini della legittimità del provvedimento, che l’amministrazione abbia accertato l’inadempienza in sede giurisdizionale, ma è sufficiente la valutazione negativa del dedotto rapporto ad opera dell’ amministrazione in sede interna.
Detta soluzione è comunque in contrasto con precedenti pronunciamenti della stessa Suprema Corte (Sez. V, 1716/2008) che aveva ritenuto “insussistente l’obbligo di automatica esclusione in presenza di inadempimenti anche se accertati in sede giudiziale, dovendo in ogni caso l’inadempimento essere grave ed avendo in ogni caso l’Amministrazione appaltante l’onere di prendere in considerazione la situazione di fatto, motivando adeguatamente".
L’orientamento maggioritario, invece, riconosce meritevole di apprezzamento l’atteggiamento della stazione appaltante che, nel prioritario interesse pubblico, rifugge da un soggetto già inadempiente proprio al fine di prevenire ipotesi di reiterazione della “sfavorevole evenienza”. L’esclusione non va considerata quale sanzione ma è provvedimento a garanzia dell'elemento fiduciario destinato a connotare i rapporti contrattuali nascenti dall’ appalto pubblico, laddove l’interesse del singolo deve essere postergato rispetto all’interesse pubblico da perseguire prioritariamente.
Per completezza espositiva va notato che si è, di recente, pervenuti all’approfondimento delle diverse fattispecie individuabili nella norma distinguendo le ipotesi tra la prima parte della disposizione (esclusione per malafede o grave negligenza) limitata al solo ambito dei rapporti intrattenuti con la stessa Amministrazione che indice la gara (profili di soggettività) e la seconda parte che eleva invece a possibile causa di esclusione una patologia contrattuale diversa ossia l’errore grave (concetto connotato da aspetti di oggettività) più agevolmente e immediatamente rilevabile da parte di chiunque. Mentre quindi la malafede o la negligenza grave legittimano l’esclusione dalla gara solo per le prestazioni affidate dalla stessa amministrazione, l’errore grave - connotato da aspetti di maggiore oggettività – è qualsiasi errore commesso, genericamente, "nell’esercizio delle loro attività professionali", errore rilevante e che può costituire causa di esclusione anche se commesso in occasione dell’esecuzione di contratti affidati da pubbliche amministrazioni diverse dalla stazione appaltante.
E’ stato, invero condivisibilmente, affermato (con specifico riferimento alla materia in trattazione) che il potere di negare l'approvazione dell'aggiudicazione per ragioni di pubblico interesse ben può trovare fondamento, in via generale, in specifiche ragioni di pubblico interesse e non trova ostacoli nell'esistenza dell'avvenuta aggiudicazione definitiva o provvisoria.

dell’avv. Maria Teresa Stringola

martedì 15 dicembre 2009