Indici della Rassegna

APPALTI: ESCLUSIONE DALLA GARA E IRROGAZIONE DI SANZIONI ACCESSORIE

Appalti

Riferimenti Giurisprudenziali: - Tar Piemonte, Sez. I, Sentenza 21.12.2009 n. 3699. Riferimenti Normativi: - D.Lgs. del 12 aprile 2006 n. 163.

Deve ritenersi che, nel caso di esclusione di una ditta da una gara di appalto, l’irrogazione delle sanzioni accessorie dell'escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza sia legittima solo nel caso di irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, e non anche con riguardo a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex art. 38 dello stesso d.lgs.; infatti, l'ipotesi di carenza dei requisiti di carattere generale, regolata dall'art. 38 del citato d.lgs., che prevede in tal caso solo l'esclusione del concorrente dalla gara è cosa assai diversa da quella relativa al mancato possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, disciplinata dall'art. 48 del medesimo d.lgs., che riconnette a tale circostanza non solo l'esclusione del concorrente dalla gara, ma anche l'escussione della relativa cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.
Con la sentenza in rassegna, il T.A.R. Piemonte ha affermato il suindicato principio, per i seguenti motivi:
a) in primo luogo, l’opinione contraria trascura la circostanza che l’art. 48 del D. Lgs 163/2006, dedicato ai procedimento e sanzioni, si applica limitatamente ai soli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi;
b) non può farsi ricorso alla disciplina dell’art. 75, comma 6, del D. Lgs 163/2006, prevista per la mancata stipula del contratto, la quale fa riferimento ad una fase diversa del procedimento (quella, appunto, della stipula del contratto); nel momento in cui si afferma che l’art. 48 è di stretta interpretazione e, dunque, non soltanto non ammette l’interpretazione analogica, ma nemmeno quella estensiva, in quanto contenente norme sanzionatorie, non è poi possibile utilizzare in via interpretativa il predetto art. 75 per allargare le maglie delle sanzioni applicabili ai partecipanti alle gare d’appalto;
c) non può ricavarsi, nel nostro ordinamento, una sanzione sulla base dell’esercizio dei poteri istruttori dell’Autorità di Vigilanza, organizzati dalla stessa Autorità in via generale attraverso le proprie determinazioni; infatti, nel nostro ordinamento vige un principio di legalità e di riserva di legge, ricavabile dall’art. 23 della Costituzione, in relazione al sistema sanzionatorio; per il suo effetto una sanzione decisa e disposta in via generale dall’Autorità di settore, senza alcuna base legislativa che assegni in modo espresso tale potere sanzionatorio alla medesima, deve ritenersi illegittima;
Pertanto, deve essere ribadito il principio secondo cui l’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara; escussione della cauzione provvisoria; segnalazione all’autorità di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex art. 38, sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara.

Dott. Roberto Bongarzone

giovedì 31 dicembre 2009