Indici della Rassegna

TRATTATIVA PRIVATA E RISPETTO DEI PRINCIPI DI TRASPARENZA E "PAR CONDICIO"

Appalti

Riferimenti Giurisprudenziali: - Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. 8 marzo 2010 n. 1305

Secondo il pronunciamento è illegittima l’esclusione delle imprese che, in sede di partecipazione alla gara ufficiosa, non hanno reso la dichiarazione ( seppur richiesta a pena di esclusione dalla lettera di invito) "di integrale accettazione di tutte le clausole e condizioni contenute nel capitolato speciale d’appalto", laddove le dette dichiarazioni siano contenute nel capitolato d’appalto sottoscritto per accettazione dalle stesse partecipanti in ogni pagina.
L’adempimento della detta accettazione ha soddisfatto la richiesta e la necessità della prestazione della necessaria attenzione alle condizioni partecipative, di talchè l’inosservanza solo formale della disposizione è da qualificarsi di alcun effetto per costituire inutile formalismo.
Le prescrizioni del bando e le modalità di partecipazione sono vincolanti anche nella trattativa privata preceduta da gara informale ed il detto vincolo è da riferirsi sia alla stazione appaltante che alle concorrenti.
Non può mai disconoscersi - e deve essere osservato - il principio generale secondo cui ogni definizione preventiva delle facoltà discrezionali poste dalla stessa amministrazione è vincolante per il soggetto che vi partecipa.
Laddove si sia scelto di indire una «gara ufficiosa» inviando le conseguenti lettere di invito, l’amministrazione è tenuta all’osservanza dei principi generali insiti nel concetto stesso di gara, quali la trasparenza e la par condicio unitamente alle regole espresse che si sia autoimposta e che costituiscono la lex specialis di gara.
I detti principi sono stati consacrati dalla giurisprudenza che ha confermato, in più occasioni, che la stazione appaltante - pur indetta (nell'ambito di una trattativa privata) una gara ufficiosa - è tenuta al rispetto dei principi insiti nel concetto stesso di gara.
La trattativa privata è la metodica di scelta del contraente più flessibile ed elastica, ma ciò non elimina la necessità di evitare inutili appesantimenti delle clausole di partecipazione, consentendo il rispetto della detta garanzia e della par condicio dei concorrenti tale da essere “metodo operativo ed interpretativo irrinunciabile”.
Ogni clausola "inutile" o "nociva" va impugnata preventivamente ed immediatamente anche in assenza di domanda partecipativa se le dette clausole siano tali da far preconizzare un assoluto impedimento alla partecipazione alla gara dell’aspirante per essere inutili, limitative, espulsive.
Di alcun rilievo è il richiamo alla disposizione dell’art. 1341 del c.c. e, laddove applicabile, comunque correttamente hanno operato tutte le partecipanti che hanno sottoscritto il capitolato speciale in ogni pagina.
“L’esigenza della specifica approvazione scritta delle clausole particolarmente onerose per il contraente è rispettata quando a tali clausole sia data autonoma e separata collocazione nel testo delle condizioni generali del contratto, e quando le clausole stesse siano seguite da una distinta sottoscrizione del contraente in adesione”.

dell’Avv. M. T. Stringola

lunedì 15 marzo 2010