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IL PRINCIPIO DELLA PUBBLICITA’ DELLE OPERAZIONI DI GARA DI APPALTO: VIOLAZIONE, CONSEGUENZE E DEROGHE

Appalti

Riferimenti giurisprudenziali: - T.A.R. Piemonte, sezione II, sentenza 18 febbraio 2010 n. 990

E’ principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero economica, e, conseguentemente, è da reputarsi illegittima l’apertura in segreto di plichi.
In applicazione del principio il tribunale amministrativo ha dichiarato l’illegittimità delle operazioni effettuate dalla commissione giudicatrice che, dopo aver proceduto in seduta pubblica all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa ed alla verifica della relativa completezza, ha successivamente proseguito i propri lavori, provvedendo all’apertura delle buste contenti l’offerta tecnica ed economica, in seduta segreta.
La mancata pubblicità delle sedute di gara costituisce di per sé un vizio della procedura, non occorrendo, ai fini della sua valenza processuale, un’effettiva lesione della trasparenza della gara e della par conditio tra i concorrenti. Non costituisce elemento di necessità, pertanto, la prova di una effettiva e concreta manipolazione della documentazione prodotta per non potersi incollare al ricorrente l’onere della impossibile dimostrazione di un fatto, quale l’alterazione dei plichi, unicamente verificabile attraverso il rispetto della formalità sostanziale dell’apertura pubblica delle buste, in concreto omessa.
Giurisprudenza costante ritiene, inoltre, che, nel caso di violazione del principio di pubblicità delle gare di appalto, non è nemmeno applicabile la disposizione di cui all’art. 21 – octies, comma 2, primo periodo, della L. 241/1990, secondo cui “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, anche perché non si è in presenza di alcuna attività vincolata della pubblica amministrazione.
La regola generale della pubblicità della gara, segnatamente con riguardo al momento dell’apertura delle buste, è pertanto ineludibile espressione di trasparenza di tutta la materia degli appalti pubblici, qualsiasi forma procedurale sia prescelta per la selezione del contraente.
Quale principio generale sancito a livello comunitario, si applica anche a prescindere da un’espressa previsione della lex specialis.
E’ invece da ritenersi ammissibile la seduta “riservata” della commissione giudicatrice nei soli casi di procedure disciplinate da criteri valutativi non automatici, e quindi nell’ipotesi di procedure di gara che si svolgono secondo il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, limitatamente alla fase di valutazione tecnico-discrezionale delle offerte tecniche.
E’ unanima voce giurisprudenziale, infatti, che per l’applicazione del principio della pubblicità delle sedute di gara occorre distinguere tra procedure di aggiudicazione automatica e quelle che richiedono una valutazione tecnico – discrezionale per la scelta dell’offerta più vantaggiosa per l’amministrazione sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici.
Per le prime la pubblicità delle sedute è generalmente totale, al fine di consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti, non sussistendo alcuna valutazione tecnico discrezionale da effettuare.
Per le seconde occorre tenere presente che, a seguito delle fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, interviene la valutazione tecnico qualitativa dell’offerta, la quale va effettuata in seduta riservata, al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della commissione giudicatrice.

dell’avv. Francesca Manili

mercoledì 31 marzo 2010