Indici della Rassegna

LA REVOCA DELLA GARA DI APPALTO: PRESUPPOSTI E CONDIZIONI

Appalti

Riferimenti giurisprudenziali: - Consiglio di Stato, sezione V, sent. 9 aprile 2010 n. 1997 Riferimenti normativi: - art. 11 del D. Lgs 12 aprile 2006 n. 163

Discende direttamente dalla disposizione di cui all’articolo 11 del D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163 il potere della stazione appaltante di procedere alla revoca od annullamento dell’aggiudicazione allorché la gara stessa non risponda alle esigenze dell’ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all’eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell’aggiudicatario nei confronti dell’amministrazione.
La stazione appaltante ha pertanto la potestà di caducare gli atti della procedura di gara, oltre che nel caso di riscontrate illegittimità inficianti lo svolgimento della procedura (ipotesi che, più propriamente, sostanzia la fattispecie dell’annullamento), anche nel caso in cui sopravvengano circostanze che rivelino il mutamento dell’interesse pubblico all’espletamento della gara, mutamento di interesse di cui l’amministrazione deve dare compiuta contezza nel provvedimento di revoca necessariamente dotato di puntuale e accurata motivazione.
Parimenti l’annullamento di un procedimento di gara deve essere sorretto da adeguata motivazione in ordine alla natura delle anomalie riscontrate, alla gravità delle stesse, alla loro incidenza sul procedimento di gara e, soprattutto, circa la sussistenza di specifici vizi di legittimità che lo rendano necessario.
Discende infatti dalla disposizione di cui all’articolo 21 nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241 (come introdotto dalla norma di cui all’articolo 14 della legge 11 febbraio 2005 n. 15), il principio generale che l’esercizio del potere di autotutela deve: a) necessariamente contemplare la sussistenza delle ragioni di interesse pubblico; b) intervenire entro un termine ragionevole; c) tener conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
Costituisce opinione giurisprudenziale costante che nel caso di annullamento e/o revoca dell’aggiudicazione, la comunicazione di avvio del relativo procedimento assume carattere di obbligatorietà laddove la rimozione implichi valutazioni discrezionali o l’accertamento di circostanze di fatto suscettibili di vario apprezzamento, superfluo appalesandosi, invece, qualora si tratti di un provvedimento basato su presupposti verificabili in modo immediato ed univoco, per i quali le esigenze di garanzia e trasparenza, sottese a tale formalità, recedono, e riprendono piena espansione i criteri d’economicità e di trasparenza da cui è retta l’azione amministrativa.
Sul punto merita considerazione anche la recentissima sentenza del TAR Lazio Roma ( n. 4489 del 22 marzo 2010) secondo cui è da ritenersi illegittima la revoca degli atti indittivi di una gara, disposta nel corso del suo espletamento, che non sia stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento alle ditte partecipanti. Di nessun ausilio, ai fini dell’effetto sanante del vizio del procedimento per l’omessa comunicazione di avvio, la disposizione di cui all’articolo 21 octies della legge 241/1990 atteso che il legislatore, con quest’ultima disposizione, ha escluso l’annullabilità del provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento solo quando esso abbia “natura vincolata”, mentre la revoca di una gara già bandita è chiaramente espressione di un potere discrezionale della P.A..
Con la sentenza qui in rassegna il Consiglio di Stato, attuando un necessitato distinguo tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva - e nel delineare la prima come un atto ad effetti instabili, del tutto interinali e determinante, nei confronti dell’aggiudicatario, soltanto una aspettativa di mero fatto e non già un affidamento qualificato -, ne ha fatto derivare la non sussistenza dell’obbligo della P.A. di procedere alla comunicazione di avvio del procedimento di autotutela, nei confronti del soggetto provvisoriamente aggiudicatario.
Dello stesso tenore Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 6 aprile 2010 n. 1907, che fa discendere dalla sola illegittima revoca dell’aggiudicazione definitiva, e non già meramente provvisoria, un possibile pregiudizio per responsabilità precontrattuale della P.A.

dell’Avv. Francesca Manili

giovedì 15 aprile 2010