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IL CONTENZIOSO IN ESSERE CON L’IMPRESA NON E’ MOTIVO DI ESCLUSIONE DALLA GARA

Appalti

Riferimenti Giurisprudenziali: - Tar Basilicata, Sez. I, Sentenza 28 maggio 2010 n. 325.

La clausola che prevede l’esclusione dalla gara dell’impresa partecipante solo sul presupposto di pendenze giudiziarie in essere con la stazione appaltante è in palese conflitto con i principi costituzionali del diritto all’integrale tutela in giudizio delle posizioni giuridiche vantate, dell’ iniziativa economica e di libertà d’impresa e con le garanzie dell’ampia partecipazione agli appalti pubblici, impedendo di fatto l’effettiva concorrenza.
Il testo unico appalti (art. 38, d.lg. 12 febbraio 2006 n. 163) consente di escludere dalla gara le imprese che siano incorse in gravi negligenze nell'esecuzione di precedenti lavori affidati dalla medesima stazione appaltante, pur senza richiedere il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione col richiamo per relationem all'atto con cui, nel precedente rapporto contrattuale si era provveduto alla risoluzione per inadempimento.
La detta facoltà è posta a presidio dell'elemento fiduciario e non necessariamente coincide con la pendenza di ogni controversia tra le dette parti, atteso che la semplice esistenza d’un contenzioso in atto non è di per sé indice d’inaffidabilità e l’eventuale disposizione di bando non è certo garanzia di selezione qualitativa delle concorrenti.
Le clausole di partecipazione debbono essere improntate a proporzionalità fra la previsione e lo scopo perseguito, dovendo il dedotto rapporto rispettare i criteri della necessità, idoneità e adeguatezza, tenendo presenti i principi della più ampia adesione e del buon andamento dell’azione amministrativa.
La disposizione impugnata sarebbe di impedimento alla facoltà di esercizio del diritto di impresa che vedrebbe limitata ogni azione, anche fondata, a tutela di eventuali diritti di credito e ridurrebbe l’effettiva concorrenza fra le imprese del settore impedendo la partecipazione ad un cospicuo numeri di aziende e la realizzazione della selezione qualitativa dei partecipanti, senza produrre benefici al pubblico interesse dal momento che l’esistenza di controversie fra le parti non è giusto motivo di inattendibilità dell’impresa.
La clausola di esclusione si configurerebbe quindi come introduttiva di una condizione generale preclusiva per l'ordinario accesso alla gara non prevista dall'art. 75 d.P.R. 554/1999, nel testo introdotto dall'art. 2 d.P.R. 412/2000, che elenca le diverse ipotesi impeditive della partecipazione. La normativa in parola contiene prescrizioni a carattere tassativo che, per ragioni di ordine e sicurezza pubblica, incidono sulla sfera di capacità dell'imprenditore ad acquisire la qualità di affidatario di lavori pubblici e quindi non può essere oggetto di applicazione estensiva. L'introduzione di ulteriori limiti, oltre quelli stabiliti dal diritto comunitario, resta riservata esclusivamente al legislatore nazionale che ha sempre espunto ogni fattispecie impeditiva non strettamente correlata all’attuazione dei principi comunitari posti a presidio del valore della libera concorrenza e della massima partecipazione.
Indubbio che alla stazione appaltante è rimessa ogni scelta in merito all’introduzione di criteri per la certezza della moralità professionale delle partecipanti, ma a tal fine è data ampia tutela proprio dal disposto del T.U. appalti laddove elenca le fattispecie limitative alla partecipazione.

[a cura dell’Avv. M. T. Stringola]

martedì 15 giugno 2010