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AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

Appalti

Riferimenti Giurisprudenziali: - Determinazione 7 luglio 2010 n. 4.

Si riporta un estratto della segnalata determinazione.
Il decreto 231/2002 ha dato attuazione all'art. 26 della legge comunitaria 1° marzo 2002 n. 39 ….per attuare la lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. La disciplina … prevede in sintesi:
a) la decorrenza automatica degli interessi moratori dal giorno successivo alla scadenza del termine di pagamento, fissato, in assenza di diverso accordo, in trenta giorni decorrenti dagli eventi previsti dall'art. 4, commi 2 e 3, senza-bisogno di un atto scritto di messa in mora (art. 4);
b) la determinazione legale degli interessi moratori in misura pari al saggio di interesse del principale strumento di rifinanziamento della BCE, applicato alla sua più recente operazione di rifinanziamento principale…maggiorato di sette punti percentuali, salvo patto contrario (art. 5);
c) il risarcimento dei costi sostenuti per il recupero delle somme non tempestivamente corrisposte, salva la prova del maggior danno (art. 6);
d) la nullità di un accordo sulla data del pagamento o sulle conseguenze del ritardato pagamento che risulti gravemente iniquo per il creditore (art. 7);
e) il potere del giudice di dichiarare d'ufficio la nullità dell'accordo e di modificare il contenuto del contratto applicando i termini legali o riconducendolo ad equità.
Una facoltà di deroga è disciplinata dall'art. 4, comma 4, laddove si stabilisce che «le parti, nella propria libertà contrattuale, possono stabilire un termine superiore rispetto a quello legale di cui al comma 3 a condizione che le diverse pattuizioni siano stabilite per iscritto e rispettino i limiti concordati nell'ambito di accordi sottoscritti, presso il Ministero delle attività produttive, dalle organizzazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale della produzione, della trasformazione e della distribuzione per categorie di prodotti deteriorabili specifici».
La partecipazione ad una procedura di gara non può quindi valere come accettazione tacita di condizioni di pagamento difformi da quelle predeterminate ex lege.
Da ciò consegue l'illegittimità di un'eventuale esclusione dalla detta procedura di gara disposta in ragione della mancata accettazione (espressa o meno) della clausola contrattuale iniqua.
Parimenti illegittima è l'attribuzione di un punteggio, nell'ambito dell'offerta economicamente più vantaggiosa, a termini di pagamento dilatati rispetto alla disciplina legale. Per espressa previsione di legge, infatti, la deroga alle condizioni legali è ammissibile soltanto per accordo tra le parti ed a patto che le condizioni così pattuite non siano gravemente inique.
Eventualmente, in via del tutto eccezionale, il bando potrà indicare quelle condizioni oggettive specificamente individuate che impediscono alla SA di rispettare le condizioni di pagamento imposte dalle norme, purché le stesse non siano imputabili alla violazione del dovere generale che grava sulle amministrazioni pubbliche di verificare la compatibilità del programma dei pagamenti con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica.
Sulla base di quanto sopra considerato
Il Consiglio
Ritiene che:
1) le stazioni appaltanti devono attenersi nella redazione dei documenti di gara, nonché dei documenti contrattuali, alle disposizioni previste dal decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231 con riguardo ai termini di pagamento, alla decorrenza degli interessi moratori ed al saggio di interessi applicabile in caso di ritardo.
2) le stazioni appaltanti non possono subordinare la partecipazione alle procedure di gara o la sottoscrizione del contratto all'accettazione di termini di pagamento, di decorrenza degli interessi moratori e misura degli interessi di mora difformi da quelli previsti dal decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, né prevedere tale accettazione come elemento di favorevole valutazione delle offerte tecniche nell'ambito del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

a cura dell’Avv. Maria Teresa Stringola

domenica 15 agosto 2010