Indici della Rassegna

ESCLUSIONE DALLA GARA PER GRAVE NEGLIGENZA O MALAFEDE NELL’ESECUZIONE DI PRECEDENTI APPALTI

Appalti

Riferimenti Giurisprudenziali: - Consiglio di Stato, Sez. VI, Sentenza 28 luglio 2010 n. 5030. Riferimenti Normativi: - Art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163 del 2006

Con la sentenza in rassegna il Collegio ha consolidato il principio secondo il quale per la ricorrenza dell’esclusione dalle gare ex art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163 del 2006, il comportamento di grave negligenza o malafede non deve necessariamente essere accertato in sede giurisdizionale, ritenendo sufficiente la valutazione che l’Amministrazione ha fatto in sede amministrativa del comportamento tenuto dal soggetto in precedenti rapporti contrattuali.
La norma non ha alcun carattere sanzionatorio, ma, semmai, contempla una misura a presidio dell’elemento fiduciario, che esclude di per sé qualsiasi automatismo. L’esclusione, infatti, deve essere il risultato di una “motivata valutazione”, che, però, può essere costituita dal riferimento all’episodio contestato, in base ad un’attività di mero riscontro della fattispecie concreta con quella astratta.
Tuttavia, anche condividendo l’impostazione secondo cui l’esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) non ha carattere sanzionatorio ma si fonda semplicemente sul venir meno del rapporto fiduciario determinato dall’inadempimento grave di precedenti rapporti contrattuali, non può escludersi che il giudice amministrativo, anche con l’ausilio di una consulenza tecnica, possa essere chiamato a verificare, al fine di scrutinare l’eventuale ricorrenza di ipotesi di eccesso di potere, se effettivamente, nella situazione concreta, alla base del provvedimento, vi siano fatti idonei a giustificare il venir meno della fiducia o se, al contrario, ricorrano elementi sintomatici tali da denotare un esercizio del potere per finalità diverse da quelle prese in considerazione dalla norma attributiva.
Infatti, anche se è vero che il giudice amministrativo non ha giurisdizione sulle controversie relative all’esecuzione del rapporto (e quindi non può andare a verificare la sussistenza dei presupposti per disporre la risoluzione del rapporto contrattuale, in relazione alla gravità dell’adempimento contestato), ciò non esclude che il provvedimento possa essere sindacato dal giudice amministrativo per vizi di legittimità propri, senza che questo implichi un accertamento diretto della ricorrenza di fattispecie di grave negligenze e, quindi, senza che possa ipotizzarsi alcuna invasione nella giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative all’esecuzione del rapporto.

a cura del Dott. Roberto Bongarzone

domenica 15 agosto 2010