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RIENTRA NELLA DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA DEFINIRE I REQUISITI MINIMI DI PARTECIPAZIONE PER L’AMMISSIONE ALLE GARE

Appalti

Riferimenti Giurisprudenziali: - Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza 02 agosto 2010 n. 5069; - Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza 04 agosto 2010 n. 5201.

Qualora la disciplina della gara richieda, ai fini della partecipazione, il possesso di un determinato requisito da possedersi al momento della formulazione, la clausola è da interpretarsi come condizione di partecipazione e la carenza - seppur non espressamente previsto il disposto “ a pena di esclusione” - va sanzionata con l’estromissione dalla procedura di scelta del contraente.
Ne consegue che l’aspirante candidato è posto nella condizione di dover, nell’immediatezza, impugnare la lex specialis che disciplina la gara non attendendo l’esito, concretizzandosi la lesione di un aspetto oggettivo e indipendente dai requisiti posseduti dagli altri partecipanti alla gara.
Laddove, poi, il requisito costituisca sostanzialmente anche elemento di valutazione, ai fini dell’attribuzione del punteggio, non è condivisibile l’assunto dell’illegittimità della specifica condizione qualitativa. Non può essere prevista per le stazioni appaltanti limitazione nell’imposizione di requisiti di partecipazione più rigorosi di quelli previsti per legge, purché non discriminatori o sproporzionati rispetto alle regole proprie del settore di pertinenza.
Può, conseguentemente, pretendersi l'attestazione di requisiti di capacità diversi ed ulteriori dalla semplice iscrizione in albi o elenchi od esperienze pluriennali consolidate.
Infatti, le previsioni delle disposizioni normative di settore sono da intendersi quale garanzia del possesso dei requisiti minimi per la partecipazione alla gara, requisiti che possono essere derogati, ovvero ampliati, qualitativamente e/o quantitativamente a riprova della richiesta professionalità dell’impresa aggiudicataria per garantire la realizzazione del servizio da appaltare .
Dette scelte ampiamente discrezionali, attengono al merito dell'azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo se non nelle ipotesi di manifesta irragionevolezza, irrazionalità e arbitrarietà ed avuto riguardo alla specificità dell'oggetto ed all'esigenza di non restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegio.
Il T.U. appalti all’art. 44 nel prevedere i casi in cui sia possibile pretendere specifiche certificazioni limita tale eventualità “unicamente nei casi appropriati”. La richiesta di una particolare certificazione deve essere coerente con il principio di proporzionalità a cui la disciplina generale e le specifiche disposizioni del codice dei contratti pubblici positivamente la conformano, dovendo sempre garantirsi l’ampia partecipazione anche al fine di conseguire in concreto la migliore offerta economica.
La giurisprudenza della Corte di Giustizia Ce ha da tempo affermato la facoltà del soggetto escluso in radice da una procedura di gara per carenza dei requisiti richiesti di impugnare gli atti dei quali assuma la discriminazione ed il detto interesse prescinde dalla mancata presentazione della domanda, posto che la presentazione della stessa si risolve in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di esclusione, con un risultato analogo a quello di un'originaria preclusione e perciò privo di una effettiva utilità pratica.

a cura dell’Avv. Maria Teresa Stringola

mercoledì 15 settembre 2010