Testo
Il caso sottoposto al vaglio del Consiglio di Stato, concerne unâipotesi singolare di scollamento fra disciplina normativa applicabile e concrete regole procedimentali fissate dallâamministrazione. In tali casi, sono queste ultime ad avere la prevalenza.
Al riguardo il Consiglio è nel senso che in sede di gara indetta per lâaggiudicazione di un contratto, la Pubblica amministrazione è tenuta ad applicare le regole fissate nel bando, atteso che questo, unitamente alla lettera dâinvito, costituisce la lex specialis della gara, che non può essere disapplicata nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non conformi al paradigma normativo (ad es. allo jus superveniens). Tale soluzione è giustificata dal rilievo per cui il bando è atto amministrativo a carattere normativo, enfaticamente ma significativamente denominato, appunto, lex specialis della procedura, rispetto alla quale, ad esempio, l'eventuale jus superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori. Nel medesimo senso, questo stesso Consiglio ha ripetutamente chiarito che il bando, unitamente alla lettera di invito, assolve alla funzione di porre le regole concrete della gara e che, in quanto lex specialis della procedura di selezione, impone all'Amministrazione la stretta osservanza delle relative prescrizioni. Da siffatto principio generale deriva quello della indifferenza ed insensibilità del bando, e, quindi, delle regole della gara, alle modifiche, sopravvenute, del regime normativo vigente, ed osservato con la âlegge specialeâ, al momento della sua emanazione. Ne consegue che l'Amministrazione è tenuta, nellâespletamento del procedimento di gara , ad applicare le regole contenute nel bando, anche nel caso, ad esempio, di sopravvenuta abrogazione o modifica della disciplina vigente al momento della sua adozione, e che, al contempo, le è precluso di derogare al regolamento di gara per come cristallizzato nella lex specialis, quand'anche fosse in contrasto con le norme vigenti al momento del bando (salva, naturalmente, lâimpugnativa del bando a causa di tale contrasto) ovvero divenuto medio tempore difforme dallo ius superveniens.
Se così è, la normativa di riferimento per la controversia in esame non potrà essere quella dellâintervento âcorrettivoâ di cui allâarticolo 1 del D.Lgs. 31-07-2007, n. 113, il quale, intervenendo sul testo dellâarticolo 253 del Codice, vi ha aggiunto, tra gli altri, il comma 1-quinquies, secondo il quale â Per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni degli articoli 3, comma 7, e 53, commi 2 e 3, si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5.â. A tacere dâogni problema dâinterpretazione della norma sopravvenuta, essa non può trovare applicazione al caso di specie, nel quale lâamministrazione aggiudicatrice, lâha considerata inapplicabile con i concreti atti di gara.
Da quanto sin qui osservato deriva la condivisione del percorso argomentativo seguito dal TAR, che può sintetizzarsi nei seguenti passaggi:
- necessità di indicare ed individuare uno zoccolo duro progettuale, rispetto al quale effettuare una prima valutazione di conformità e coerenza dei singoli progetti definitivi dei partecipanti;
- necessità di indicare e motivare, circa la presenza di prescrizioni suscettibili di diversa configurazione realizzativa: e, quindi, non inderogabilmente poste dal preliminare quale limite assoluto allâintroduzione di âsoluzioni migliorativeâ;
- necessità di un congruo apparato motivazionale che desse, puntualmente, conto non solo della presunta derogabilità della quasi totalità delle indicazioni della progettazione preliminare, ma anche della conformità delle soluzioni progettuali diverse rispetto alle indicazioni del preliminare alle complessive finalità poste a fondamento della realizzazione dellâopera, in modo da consentire lâespressione di un giudizio di puntuale, quanto dimostrabile, anzitutto rispondenza funzionale del progetto definitivo e, poi, di miglioramento dello stesso rispetto a parametri chiari, certi e significativi.
a cura della Dott.ssa Mercedes Petroni
