Indici della Rassegna

COTTIMO FIDUCIARIO

Appalti

Riferimenti Giurisprudenziali: - Tar Brescia, Lombardia, Sez. II, Sentenza 27 agosto 2010 n. 3262.

Molto si è discusso in passato se il cottimo fiduciario fosse o meno una specificazione della trattativa privata (oggi, procedura negoziata), visto che in entrambi i casi la parte pubblica – con o senza “gara informale o ufficiosa” (così definita perché la legge non tipizza le forme del suo svolgimento) – si trova a negoziare con il privato i singoli elementi del contratto, alla stessa stregua di quanto accade negli ordinari rapporti interprivati e senza essere vincolata a regole predeterminate. In passato è stato sostenuto – proprio per la difficoltà di distinguere la trattativa dal cottimo fiduciario – che quest’ultimo non fosse un procedimento di scelta del contraente, né un contratto, ma una particolare forma di retribuzione della prestazione ricompresa in un contratto di lavoro subordinato o autonomo, stipulato attraverso una libera contrattazione della pubblica Amministrazione con soggetti privati, commisurata alla quantità prodotta anziché al tempo impiegato. Tale interpretazione, tuttavia, non è mai stata accolta dalla dottrina e giurisprudenza maggioritaria, secondo cui sembrava invece più corretto ricondurre i cottimi fiduciari nell’area delle trattative private, anche se ciò non comportava l’applicazione sic et simpliciter di tutte le disposizioni applicabili a queste ultime.
Il nuovo codice dei contratti dirime ogni dubbio. Le ipotesi di trattativa privata, denominate «procedure negoziate», sono trattate in diverse disposizioni del D.Lgs. 163/2006, ma già nell’art. 3 se ne fornisce la definizione più semplice e diretta. In particolare, le procedure negoziate sono definite, al comma 40° dell’art. 3, come “le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto”.
La sentenza in esame, pur aderendo a questa seconda definizione dell’istituto, esclude la natura elusiva del giudicato per ricorso al cottimo fiduciario.
Il TAR Brescia non ravvisa, infatti alcuna ragione di discostarsi dal precedente del TAR Lombardia, sez. III, 27 maggio 2008, n. 1835, secondo cui, nonostante la discrezionalità che caratterizza la previsione dei requisiti di partecipazione nella stesura del bando, tale scelta non è insindacabile ogni volta che trascende i principi della razionalità e proporzionalità, traducendosi in un’indebita restrizione della concorrenza.
Tale illegittimità si ravvisa, peraltro, anche sotto il diverso ed ulteriore profilo della previsione della possibilità del rinnovo del contratto a semplice richiesta del Comune: possibilità, questa, pacificamente esclusa dalla giurisprudenza, data la formulazione dell’art. 29 comma 1, ogni volta che la base d’asta non contempli anche il valore dei possibili rinnovi.
Nel caso di specie, per concludere, in attuazione dei principi su menzionati il Collegio reputa di dover accogliere il ricorso e di rigettare la domanda risarcitoria, formulata in modo assolutamente generico, omettendo di soffermarsi, oltre che sugli altri elementi di responsabilità, anche su quello, presupposto, del danno subito.

a cura della Dott.ssa Mercedes Petroni

mercoledì 15 settembre 2010