Indici della Rassegna

MODIFICA DELLA SOCIETÀ ED AGGIUDICAZIONE

Appalti

Riferimenti Giurisprudenziali: - Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza 1 ottobre 2010 n. 7276.

E’ ammessa la modifica della compagine soggettiva che ha partecipato alla gara sia di appalti di lavori pubblici, che di fornitura di beni e servizi.
La fusione della società produce una successione a titolo universale della nuova società e, quindi, il pieno e completo trasferimento di diritti ed obblighi delle società preesistenti nella titolarità della nuova società con sostanziale continuità dei rapporti giuridici in atto tra la prima società e l'Amministrazione appaltante.
Il rapporto, quindi, prosegue con un soggetto diverso per denominazione o forma societaria, ma non si realizza alcuna modifica sostanziale nel rapporto giuridico già instaurato con l’amministrazione.
Secondo consolidata giurisprudenza la fusione per incorporazione produce una successione inter vivos a titolo universale, con conseguente acquisizione da parte della società incorporante dei diritti e degli obblighi della società incorporata; così che, in mancanza di una diversa espressa previsione nell’atto di fusione, non si estingue affatto l’originario mandato conferito dalla società incorporante ad una società mandataria di una riunione temporanea d’imprese.
Né possono deporre nel senso dell’immodificabilità, i principi della staticità dell’offerente nelle procedure di scelta del contraente se la stazione appaltante sia una pubblica amministrazione, atteso che la affidabilità del contraente è assicurata dalla obbligatorietà delle comunicazione delle trasformazioni e, quindi, dell’esercizio del potere di controllo consentito espressamente all’ente.
Detti principi derivano sia dalla stessa riforma societaria, che prescrive che con la trasformazione il soggetto trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti, sia dall’art. 51 del T.U. appalti che garantisce il principio della massima partecipazione alle gare anche nei casi di trasformazione societaria.
Al nuovo soggetto giuridico deve essere assentito di potersi avvalere dei requisiti di ordine generale e speciale in possesso della precedente compagine societaria.
L’amministrazione che volesse vietare la successione nel rapporto, incorrerebbe in fondati motivi di censura per violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e coerenza nella garanzia della massima concorrenzialità nella partecipazione alla gara.
Unica condizione imposta dalla legislazione è la preventiva comunicazione alla stazione appaltante cui è rimesso l’obbligo di verifica dell'idoneità soggettiva del subentrante.
La fusione per incorporazione di società commerciali realizza per le persone giuridiche coinvolte in tale operazione societaria:
1) una successione universale corrispondente a quella mortis causa per le persone fisiche, producendo effetti tra loro interdipendenti; estinzione della società incorporata e contestuale sostituzione a questa nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi della società incorporante che rappresenta il nuovo centro di imputazione e di legittimazione dei rapporti giuridici già riguardanti le persone giuridiche fuse o incorporate
2) aggiudicazione definitiva della gara in capo alla società incorporata nella qualità di aggiudicataria provvisoria.

a cura dell’Avv. Maria Teresa Stringola

venerdì 15 ottobre 2010