Indici della Rassegna

Esclusione dalla gara per situazioni di controllo tra imprese

Appalti

(Consiglio di Stato, sez. V, sent. 22 aprile 2004, n. 2317)

Il Supremo Consesso, a distanza di una settimana, ritorna ad essere chiamato a pronunciarsi in ipotesi di esclusione dalla gara per situazioni di controllo tra imprese.

Dopo aver premesso che l’art. 10, comma 1 - bis, della legge n. 109/1994 ha natura di norma di ordine pubblico (trovando applicazione indipendentemente da specifica previsione contenuta nel bando) ed è finalizzato alla tutela del libero gioco della concorrenza, dovendo eleggere il giusto contraente, ricorda che la disposizione in analisi va letta in combinato disposto con quella di cui all'art. 2359 c.c.

Conseguentemente, il giudice passa a distinguere le ipotesi di cui al I comma (dove si vanno a prevedere esplicitamente le condizioni che concretizzano il collegamento) rispetto a quelle del III comma, ove si considera “collegamento” ogni esercizio di influenza.
Ne deriva che, per la finalità cui è indirizzata la normativa (garanzia del pubblico interesse) possono essere introdotte nella lex specialis altre ipotesi di esclusione fondate su ulteriori requisiti rispetto a quelli già previsti dalla norma, al fine di individuare un collegamento sostanziale, pur nella esplicita previsione che non si possa operare l'immediata esclusione, dovendo la stazione appaltante andare a verificare in fatto l’assunto collegamento e valutare il contrasto delle offerte con i principi della segretezza e par condicio.
Laddove, con la sottoscrizione del patto di integrità, ci si sia impegnati alla garanzia della concorrenza, a segnalare ipotesi di turbativa, di irregolarità e distorsioni, ovverosia a prevedere ipotesi di ulteriori esclusioni, la stazione appaltante dovrà valutare - come ha fatto – tutti “i seri indizi connotati di gravità, precisione e concordanza tali da far ritenere che le offerte provengano da un unico centro di interessi”.
Non solo i rapporti di parentela ed intrecci tra cariche di responsabilità, ma anche altri elementi sono stati ritenuti necessari e sufficienti a consentire di poter presumere e sospettare che le "quattro imprese" fossero in grado di conoscere le rispettive offerte.

Né il rischio può essere preso in considerazione e tutelato senza attendere l'effettiva lesione. Proprio per essere “rischio” - e non già danno - lo stesso va tutelato ex ante dovendo garantire la correttezza della gara pubblica e la reale concorrenza tra le imprese.

Avv. M. T. Stringola

venerdì 23 aprile 2004