Indici della Rassegna

ANNULLAMENTO DELLA GARA E SUOI EFFETTI PRECLUSIVI ALL’ESECUZIONE DEI LAVORI O ALLA CONCLUSIONE DELLA FORNITURA

Appalti

Riferimenti Giurisprudenziali: - Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, Sent. 04 novembre 2010 n. 4552; - Consiglio di Stato, Sez. VI, Sentenza 11 novembre 2010 n. 8008.

Se a seguito di ricorso giurisdizionale, si pervenga all’annullamento dell’aggiudicazione della gara di appalto e risulti integralmente eseguita la prestazioni di cui al contratto già stipulato, non può ovviamente pervenirsi, all’esito dell’automatica declaratoria dell’inefficacia del contratto, al conseguente subentro della parte vittoriosa.
Ai sensi della disposizione dell’art. 122 del Codice del processo amministrativo (approvato con il D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104) il giudice nel procedere all’eventuale annullamento stabilisce se si è nella condizione di poter dichiarare inefficace il contratto, tenendo conto tra l’altro "dello stato di sua esecuzione e della possibilità di subentrare" nel medesimo.
E’ la stessa giurisprudenza che sorregge la conclusione, che deve essere conforme anche a logica ed all’interesse della stessa stazione appaltante oltre che all’interesse generale, di dover privilegiare e garantire la continuità del servizio in corso, favorendo l’opzione del risarcimento per equivalente nel caso di contratti in avanzato stato di esecuzione.
Il medesimo principio va poi applicato, a maggior ragione, alle fattispecie in cui i lavori o la fornitura si è conclusa propendendo per la soluzione della riparazione pecuniaria.
A tal proposito va ricordato che la Corte di giustizia ha ritenuto che non si possa subordinare il risarcimento del danno al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici.
La direttiva 89/665 non correla il diritto al risarcimento a favore del soggetto alla prova o presunzione di responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice.
Sul quantum risarcitorio, nel caso di annullamento dell’aggiudicazione di una gara, il criterio del 10% del prezzo a base d’asta – se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che un’impresa ritrae dall’appalto – non può essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, poiché rischierebbe di rendere, per l’imprenditore, il risarcimento dei danni più favorevole rispetto all’impiego del capitale.
Appare invece preferibile l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale dell’utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile in primis dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara.
Tale principio trova oggi conferma nell’art. 124 del Codice del processo amministrativo che, nel rito degli appalti, prevede il risarcimento del danno (per equivalente) "subìto e provato" . Vanno accertatequindi, le condizioni di cui all’art. 2043 del c.c. ossia l’elemento oggettivo e quello soggettivo.
Secondo l’ultimo indirizzo della giurisprudenza il danneggiato può invocare l’illegittimità del provvedimento lesivo quale indice presuntivo della colpa, mentre spetta alla P.A. dimostrare l’eventuale errore scusabile in caso di contrasti giurisprudenziali o di formulazioni incerte di norme.
La richiesta di risarcimento del danno per equivalente può essere legittimamente intrapresa a seguito del passaggio in giudicato della sentenza di annullamento della revoca dell’aggiudicazione della gara di appalto laddove i lavori siano stati eseguiti non essendo più possibile la reintegrazione in forma specifica ovverosia la "reviviscenza degli atti di aggiudica della gara" se il giudicato si sia formato sulla parte demolitoria della pronuncia, di talchè che la domanda risarcitoria può essere proposta con autonomo ricorso in via ordinaria.
L’azione di danno, infatti, è indipendente da quella di annullamento e la pretesa risarcitoria sorge con l’inizio del fatto illecito generatore del nocumento e può essere proposta nel termine di prescrizione, che decorre dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere, ossia con la conoscenza dell’esecuzione dei lavori.
a cura dell’Avv. Maria Teresa Stringola

lunedì 15 novembre 2010