Indici della Rassegna

ESCLUSIONE DALLA GARA PER NEGLIGENZA O MALAFEDE

Appalti

Riferimenti Giurisprudenziali: - Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza 21 gennaio 2011 n. 409. Riferimenti Normativi: - Art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163 del 2006.

L’art. 38, comma 1, lettera f), d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), nel precludere la partecipazione alle gare d'appalto alle imprese che si sono rese responsabili di gravi inadempienze nell'esecuzione di precedenti contratti, denotando ciò un'inidoneità "tecnico-morale" a contrarre con la P.A., fissa il duplice principio che la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova e che il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente .
Per procedere alla esclusione prevista dall’art. 38, comma 1, lettera f), d.lgs. n. 163 del 2006- la quale postula, alternativamente, una grave negligenza o malafede nell'esecuzione di uno specifico contratto con la medesima stazione appaltante oppure un grave errore nell'esercizio della attività professionale - è necessario che sia fornita un'adeguata prova dell'inadempimento e che lo stesso rilevi sul piano del venir meno dell'affidabilità dell'impresa nei confronti della Amministrazione. La gravità deve essere peraltro idonea ad influire sull'interesse (pubblico) dell'Amministrazione a stipulare un nuovo contratto con l'impresa privata; non a liberarsi dal precedente rapporto, come nel caso della risoluzione.
Ha affermato la sentenza in rassegna che la gravità della generica negligenza o dell'inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali va commisurata al pregiudizio arrecato alla fiducia, all'affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre, ex ante, nell'impresa cui decide di affidare l'esecuzione di un nuovo rapporto contrattuale. Quindi la valutazione assume un aspetto più soggettivo (di affidabilità) che oggettivo (il pregiudizio al concreto interesse all'esecuzione della specifica prestazione inadempiuta).
Non a caso, l'articolo 38, lett.f), d.lgs. n. 163 del 2006 include presupposti espressamente soggettivi (la malafede) oppure avulsi dallo specifico rapporto contrattuale (il grave errore nell'attività professionale), ma comunque idonei ad incidere sull'affidabilità dell'impresa privata e, quindi, sull'immagine della stessa agli occhi della stazione appaltante.
L'esclusione dalla gara pubblica in questione non ha quindi carattere sanzionatorio - essendo viceversa prevista a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico - e non può essere impedita dalla semplice circostanza che la inadempienza è stata commessa da lungo tempo o dalla non rilevante gravità e importanza della stessa, trattandosi di elementi che non incidono in modo determinante sulla qualificazione della commessa inadempienza, nell’ambito della valutazione della rilevanza sull'affidabilità della impresa concorrente. Pertanto non esiste alcun particolare onere da parte della stazione appaltante di pronunciarsi in modo specifico su tali circostanze quando venga comunque raggiunto un ragionevole convincimento, debitamente esplicitato, circa la mancanza del requisito di affidabilità, cui consegua la necessità di escludere la ditta partecipante.
E’ legittimo, dunque, il provvedimento di esclusione dalla gara, adottato ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, motivato con riferimento al fatto che nei confronti della ditta interessata è stata disposta la risoluzione in danno di un precedente contratto di appalto, dovuta a grave inadempimento dell’appaltatore, ritenuto idoneo a far venir meno il rapporto fiduciario con la stazione appaltante, ed al fatto che, dall’adozione di tale provvedimento di risoluzione contrattuale, è decorso un breve lasso di tempo.
a cura del dott. Andrea Perugi

lunedì 31 gennaio 2011