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ACCESSO AGLI ATTI: DISTINZIONE TRA PROCEDIMENTO DI GARA E GENERALE DIRITTO DI ACCESSO - LIMITAZIONI

Enti locali

Riferimenti Giurisprudenziali : - Tar Lazio, Roma, Sez. III ter, Sentenza 10 maggio 2011 n. 4081. Riferimenti Normativi: - Legge n. 241 del 1990; - D.Lgs. n. 163 del 2006.

Seppur una società possa vantare caratteristiche tali da poter essere qualificata come “primaria operatrice nel settore” non è ad essa riconosciuto il diritto di ostensione degli atti della procedura di gara se non abbia ad essa partecipato.
La sentenza ha dato conto della diversa finalità e formulazione delle disposizioni che ammettono l’accesso agli atti, distinguendo le ipotesi che attengono alle procedure di affidamento dei contratti pubblici (art. 13 del D.Lgs n. 163 del 2006) rispetto al diritto di accesso generalizzato (art. 24 L. 241/1990).
L’art. 13 del T.U. appalti, dopo aver genericamente richiamato le disposizioni della L. 241 del 1990, dispone (difformemente da queste) rilevando previsioni peculiari.
Il comma 6 dell'art. 13 in esame, infatti, ammette l'accesso agli atti coperti da segreti tecnici e commerciali, contenuti nelle offerte, laddove la richiesta sia finalizzata esplicitamente alla “difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso".
La conoscenza di tutti gli atti (verbali di gara, valutazioni della commissione ed esame dei progetti) è consentita al solo concorrente che abbia intrapreso un giudizio avverso la procedura di gara. Detto accesso garantisce l’integrale cognizione della singole fasi della procedura e delle attività svolte dalla stazione appaltante.
Non può darsi ingresso, invece, ad un interesse meramente esplorativo soprattutto laddove la parte abbia volontariamente e scientemente deciso di non partecipare alla procedura. E la volontà di conoscenza non è supportata da necessità difensive laddove sia palese la volontà di ricognizione generalizzata della istanza di esibizione.
L'art. 24, comma 7, della legge 241/1990 consente l’accesso laddove “si abbia necessità di curare o difendere "i propri interessi giuridici" ossia a tutti coloro che possano vantare una posizione meritevole di tutela, L’accesso agli atti non deve costituire uno strumento surrettizio di analisi generalizzata dell’azione amministrativa “non essendo ammissibile piegare lo strumento dell’accesso al perseguimento di una generica attività informativa ed esplorativa”.
Non è mai consentita una conoscenza indeterminata di atti atteso che non è ammessa l’investigazione per la ricerca di un vizio dell'agire amministrativo e, quindi, nella mediazione tra diritto di difesa e diritto alla privacy si deve valutare prioritariamente il secondo se non vi è già una lesione concreta e attuale degli interessi giuridici. Con ciò è da escludersi che possa ammettersi l’accesso se il richiedente non abbia alcuna prova del vizio dedotto e miri, quindi, a fare un'indagine alla ricerca di tale vizio.

a cura dell’Avv. Maria Teresa Stringola

domenica 15 maggio 2011