Indici della Rassegna

“COLPA” DELLA P.A. E RISARCIMENTO DEL DANNO

Appalti

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Riferimenti Giurisprudenziali:
- Tar Lazio, Roma, Sez. I, Sentenza 26 settembre 2011 n. 7532.


Qualora l'Amministrazione agisca, come nel caso di specie, in modo imprudente e negligente, ponendo in essere una procedura negoziata di cui non ricorrevano i presupposti, ed omettendo di seguire altre strade che avrebbero garantito una maggiore partecipazione e concorrenza, il Collegio ritiene che la natura e l'entità dei vizi impediscono di riconoscere, nell'attività della Stazione appaltante, un errore scusabile o una colpa lieve, idonei a fondare un convincimento negativo in ordine alla sussistenza dell'elemento psicologico dell'illecito aquiliano, per l'evidente contrasto con le regole di buona amministrazione, trasparenza e concorrenza.
Considerato, quindi, sussistente l'elemento soggettivo della colpa, che ha caratterizzato l'azione amministrativa, occorre considerare se la ricorrente abbia o meno subito i danni di cui chiede il risarcimento e se tali eventuali danni siano o meno dipesi dall'operato della Stazione appaltante.
A tale riguardo, il Collegio rileva che la perdita di chance - intesa quale concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene - non è una mera aspettativa di fatto ma un'entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, che l'interessato ha l'onere di provare pur se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità.
Occorre, comunque, distinguere la fattispecie in cui il ricorrente riesce a dimostrare che, in mancanza dell'adozione dei atti illegittimi, avrebbe vinto la gara dai casi in cui non è possibile acquisire alcuna certezza su quale sarebbe stato l'esito della procedura in mancanza della violazione riscontrata. La dimostrazione della spettanza dell'appalto all'impresa danneggiata risulta ovviamente configurabile nei soli casi in cui il criterio di aggiudicazione si fonda su parametri vincolati e matematici, mentre si rivela impossibile là dove la selezione del contraente viene operata sulla base di un apprezzamento tecnico-discrezionale dell'offerta.
Nella prima ipotesi spetta, evidentemente, all'impresa danneggiata un risarcimento che, generalmente, si commisura nel 10% del valore dell'appalto.
Viceversa, quando il ricorrente allega solo la perdita di una chance a sostegno della pretesa risarcitoria, la somma commisurata all'utile d'impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura.
Al fine di operare tale decurtazione vanno valorizzati tutti gli indici significativi delle potenzialità di successo del ricorrente, quali, ad esempio, il numero di concorrenti, la configurazione della graduatoria eventualmente stilata ed il contenuto dell'offerta presentata dall'impresa danneggiata.
Nella specie, non potendosi ragionare in termini di concreta possibilità di aggiudicazione, atteso che l'annullamento della procedura è stato disposto proprio per la mancanza di una vera e propria procedura selettiva, è impossibile stimare con precisione l'entità del pregiudizio e non è consentita l'applicazione del criterio dell'utile di impresa.
Quindi, il Collegio ritiene di dover liquidare il danno con valutazione equitativa ai sensi dell'art. 1226 del codice civile.
[dott. Roberto Bongarzone]

venerdì 30 settembre 2011