Indici della Rassegna

IL RUOLO DEGLI ENTI LOCALI NEL MERCATO LIBERALIZZATO DELLE FONTI ENERGETICHE RINNOVABILI

Ambiente

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Riferimenti Giurisprudenziali:
- Determinazione Autorità di vigilanza per i contratti pubblici n. 6 del 26 ottobre 2011

L’Autorità di vigilanza per i contratti pubblici, con determinazione n. 6 del 26 ottobre 2011, ha definito le linee guida per l’affidamento della realizzazione di impianti fotovoltaici ed eolici con lo scopo di fornire specifiche indicazioni operative alle amministrazioni.
Le questioni esaminate riguardano principalmente:
1) il ruolo degli enti locati nel mercato liberalizzato delle FER;
2) la realizzazione di impianti su superfici appartenenti al demanio pubblico;
3) la realizzazione di impianti per il soddisfacimento del fabbisogno energetico degli enti coinvolti.
L’autorità evidenzia preliminarmente come con l’art. 12 D.lgs. 387/03 il Legislatore abbia optato per un modello autorizzatorio puro con esclusione della possibilità di accedere al mercato delle rinnovabili mediante procedure pubblicistiche di natura concessoria. Ne consegue che l’intervento degli enti locali è limitato di regola al solo piano autorizzatorio. Secondo l’Autorità di Vigilanza, i Comuni non devono frapporre ostacoli diretti e indiretti all’accesso al mercato e non possono essere imposti corrispettivi o misure compensative quali condizioni per il rilascio dei titoli abilitativi.
Diverso è il ruolo degli enti locali laddove siano concedenti del suolo pubblico su cui vengono installati gli impianti, auto produttori o produttori di energia destinata alla cessione sul mercato.
Con riferimento alla realizzazione degli impianti su superfici appartenenti al demanio pubblico, l’Autorità richiama l’art. 12 comma 2 D.lgs 3 marzo 2011 n. 28 ai sensi del quale “ i soggetti pubblici possono concedere a terzi superfici di proprietà per la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili nel rispetto della disciplina di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163. E’ quindi necessario che i diritti sul sito pubblico per la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica siano concessi a seguito dell’espletamento della gara pubblica.
L’ente pubblico, non solo deve commisurare l’entità del canone alle possibili destinazioni economiche alternative, ma deve adottare nelle procedure di affidamento alcuni accorgimenti per evitare eventuali successivi sviamenti dalla destinazione degli immobili.
L’ente locale potrebbe realizzare l’impianto per la copertura totale o parziale del proprio fabbisogno energetico anche per finalità di contenimento della spesa pubblica sia riducendo i costi per l’acquisto dell’energia necessaria sia acquisendo gli incentivi previsti da parte del GSE. In tal caso, il Comune rivestirebbe la qualifica di soggetto responsabile esternalizzando la gestione materiale. La realizzazione degli impianti fotovoltaici, pur se caratterizzata dall’assemblaggio di prodotti provenienti dalla produzione industriale, si inquadra nell’ambito della categoria dei lavori e laddove questi abbiano un importo superiore a 100.000 euro la realizzazione dell’impianto deve essere inserita nella programmazione triennale ai sensi dell’art. 128 del Dlgs 163/06.
La determinazione dell’autorità si sofferma anche sulle specifiche procedure di aggiudicazione. Oltre alla disciplina dell’appalto vengono individuati anche i contratti di partenariato pubblico e privato tra cui la concessione di lavori pubblici e la locazione finanziaria. L’art. 3 comma 15 ter D.lgs 163/06 definisce i contratti di partenariato pubblico privato quelli aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti.
Tra i contratti di partenariato l’autorità richiama la concessione di lavori pubblici e la locazione finanziaria reputandoli i più adeguati per il mercato dell’energia. Nel primo caso, viene affidato al soggetto privato il diritto di costruire e gestire l’impianto percependo gli incentivi derivanti dalla vendita dell’energia prodotta. L’affidamento potrà seguire la procedura tradizionale disciplinata dall’art. 142 del Codice oppure, in alternativa, prevedere il ricorso alla finanza di progetto ex art. 153 affidando una concessione ponendo a base di gara uno studio di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti. L’ente pubblico in questo caso potrà richiedere al concessionario il pagamento di un corrispettivo per l’utilizzo del suolo pubblico, la retrocessione di una quota dei proventi del concessionario e la fornitura di energia.
Oltre alla procedura tradizionale e al progetto di finanza, si registra secondo l’autorità l’incremento dell’utilizzo dello strumento della locazione finanziaria in cui lo scopo del contratto è il finanziamento a scopo di trasferimento finale del bene e il pagamento dei canoni che copre una parte del prezzo di acquisto. Nel caso di leasing per la realizzazione di impianti fotovoltaici troverà applicazione la disciplina contenuta nell’art. 160 bis del Codice. In particolare, nel leasing mobiliare il contratto avrà per oggetto la fornitura dell’impianto fotovoltaico mentre nel caso di leasing immobiliare l’oggetto riguarderà la progettazione e la realizzazione dell’impianto stesso.
Infine, l’Autorità si sofferma anche sulle fattispecie contrattuali ai fini della realizzazione di interventi di riqualificazione energetica degli edifici pubblici ai sensi dell’art. 15 D.lgs 115 del 30 maggio 2008 che estende il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per gli appalti non riconducibili ai settori speciali disciplinati dalla parte III del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ed aventi ad oggetto l'affidamento della gestione dei servizi energetici e che prevedono unitamente all'effettuazione di una diagnosi energetica, la presentazione di progetto in conformità ai livelli di progettazione specificati dall'articolo 93 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché la realizzazione degli interventi attraverso lo strumento del finanziamento tramite terzi. La norma prevede la possibilità di un accordo contrattuale tra il soggetto beneficiario ( ente pubblico), il fornitore di energia ( impresa produttrice) e un soggetto finanziatore che può essere anche una ESCO per l’affidamento di servizi energetici.

[Dott. Paolo Felice]

martedì 15 novembre 2011