Testo
Riferimenti Giurisprudenziali:
- Consiglio di Stato, sez. V, sent 2 novembre 2011 n. 5837
Dal codice del processo amministrato (v. artt. 30 e seguenti) emerge che il legislatore delegato non ha condiviso né la tesi della pregiudizialità amministrativa, né quella della totale autonomia dei due rimedi, impugnatorio e risarcitorio, ma ha optato per una soluzione intermedia, che valuta l'omessa tempestiva proposizione del ricorso per l'annullamento del provvedimento lesivo non come fatto preclusivo dell'istanza risarcitoria, ma solo come condotta che, nell'ambito di una valutazione complessiva del comportamento delle parti in causa, può autorizzare il giudice ad escludere il risarcimento, o a ridurne l'importo, ove accerti che la tempestiva proposizione del ricorso per l'annullamento dell'atto lesivo avrebbe evitato o limitato i danni da quest'ultimo derivanti.
Sebbene la disciplina recata dal nuovo codice del processo amministrativo sul rapporto tra lâazione di annullamento e quella risarcitoria (art. 30 c.p.a.) non sia direttamente applicabile alle fattispecie risalenti ad epoca anteriore alla data di entrata in vigore del codice (16 settembre 2010), i principi evincibili dalla relativa normativa codicistica (specialmente con riferimento all'assenza di una stretta pregiudiziale processuale e all'operatività di una connessione, semmai, sostanziale tra rimedio impugnatorio e azione risarcitoria), nondimeno, essendo ricavabili anche dal quadro normativo previgente, devono essere reputati utili anche ai fini della soluzione delle vicende precedenti all'avvento del codice.
Il ricorso al sistema di scelta del contraente costituito dalla procedura negoziata senza pubblicazione del bando prevista dall'art. 57, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva.
Tanto l'ordinamento comunitario quanto quello nazionale (art. 31, par. 1, lett. b), direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18; art. 57, co. 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), conoscono, fra le possibili eccezioni alla regola generale dell'obbligo di aggiudicare gli appalti a seguito di procedura concorrenziale, anche lâipotesi in cui "qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato". Deve tuttavia ritenersi che: a) ogni deroga alle norme miranti a garantire l'efficacia dei diritti conferiti dal Trattato nel settore degli appalti pubblici deve essere interpretata restrittivamente; b) l'onere di dimostrare che sussistano effettivamente circostanze eccezionali giustificative di una deroga grava sull'Amministrazione che voglia affidare direttamente un appalto; c) la stazione appaltante deve dimostrare in modo rigoroso che i prodotti offerti da altre imprese siano tali da comportare una incompatibilità , ovvero difficoltà tecniche di uso o manutenzione sproporzionate. L'Amministrazione, quindi, ha lâonere di motivare espressamente circa la sussistenza in concreto dei presupposti giustificativi della deroga. E la motivazione sulla necessità della trattativa con un unico imprenditore deve essere rigorosa ed immune da vizi logici.
In tema di appalti di forniture, l'Amministrazione, per giustificare il ricorso alla trattativa privata, può individuare particolari caratteristiche tecniche a condizione, però, che la specificazione delle medesime venga effettuata facendo riferimento ad elementi in grado di distinguere nettamente l'oggetto della fornitura, senza determinare alcuna discriminazione nei confronti delle imprese di settore; è invece vietato prevedere specifiche tecniche che indichino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza, a meno di non inserire la clausola di equivalenza, ammissibile quando le stazioni appaltanti non possano fornire una descrizione dell'oggetto dell'appalto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise.
Lâaffidamento di un servizio a trattativa privata non può giustificarsi solo in virtù del possesso di una privativa industriale, atteso che questa può legittimare una limitazione concorrenziale solo se sia in grado di connotarsi in termini di esclusiva funzionale, e cioè se venga in rilievo un prodotto con caratteristiche tecniche infungibili, non surrogabili da tecnologie alternative in grado di assicurare le medesime funzionalità .
Al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo non è richiesto un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della P.A. Infatti, il privato può limitarsi ad allegare l'illegittimità dell'atto, potendosi ben fare applicazione, al fine della prova della sussistenza dell'elemento soggettivo, delle regole di comune esperienza e della presunzione semplice di cui all'art. 2727 del codice civile; spetta a quel punto alla P.A. dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, che è configurabile, in particolare, in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una norma di formulazione incerta, di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, o di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.
In sede di determinazione del risarcimento dovuto nel caso di illegittima aggiudicazione di una gara di appalto, al criterio del 10% del prezzo, previsto dall'art. 345, legge n. 2248 del 1865 All. F - che è stato messo in discussione dalla più recente giurisprudenza per il rischio che il risarcimento dei danni si riveli, per l'imprenditore, più favorevole dell'impiego del capitale - può tuttavia farsi ricorso nel caso in cui nel settore oggetto dellâappalto sia riscontrabile un basso livello di concorrenza; in tal caso la misura del dieci per cento del valore del contratto va comunque ridotta, in misura tale da poter rispecchiare il numero dei probabili partecipanti alla gara.
L'impresa ingiustamente privata dell'esecuzione di un appalto può rivendicare, a titolo di lucro cessante, anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale (c.d. danno curricolare), da intendersi anche come immagine.
[Avv. M. T. Stringola]
