Indici della Rassegna

ESCLUSIONE DALLA GARA EX ART. 38 D.LGS. 163/2006

Appalti

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Riferimenti Giurisprudenziali:
- Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza 24 novembre 2011 n. 6240.

Riferimenti Normativi:
- Art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006;
- Art. 17 della l. n. 68/1999.rt. 9, comma 1, n. 2 del D.M. 2 aprile 1968 n.

Il Collegio con la Sentenza in rassegna ha condiviso l'orientamento giurisprudenziale circa la doverosità, in difetto di esplicite previsioni escludenti in base alla lex specialis, della effettuazione di una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause di esclusione, nella considerazione che il primo comma dell'art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 ricollega l'esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l'ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione.
Da ciò discende che solo l'insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall'art. 38 citato comporta, "ope legis", l'effetto espulsivo.
Quando invece il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la "lex specialis" non preveda espressamente la sanzione dell'esclusione a seguito della mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire, l'omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo al più un'ipotesi di "falso innocuo", come tale non suscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l'esclusione, le cui ipotesi sono tassative.
E’ pertanto da ritenersi illegittima l’esclusione da una gara di appalto di una impresa che non abbia reso la dichiarazione di rispetto dell’obbligo di assunzione dei disabili di cui alla L. n. 68/1999, nel caso in cui l’impresa stessa abbia dichiarato di avere alle proprie dipendenze un numero di dipendenti inferiore a quello di almeno quindici comportante l’obbligo di assunzione di lavoratori diversamente abili. Quest'ultima dichiarazione, infatti, corrisponde sostanzialmente alla dichiarazione di non assoggettamento agli obblighi di assunzione obbligatoria di cui alla L. n. 68/1999 (che nella specie il bando di gara prevedeva che dovesse essere prodotta).
In senso conforme alla prospettata soluzione si pone anche l'art. 45 della direttiva 2004/18/CE che fa conseguire l'esclusione dalla gara alle sole ipotesi di grave colpevolezza e di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi, essendo in possesso di tutti i requisiti previsti.
Non può, con riferimento al particolare caso di specie, condividersi la tesi propugnata dal Giudice di primo grado, il quale erroneamente ha ritenuto che con riferimento alla causa di esclusione di cui trattasi, l’art. 38, comma 1, lettera l), del d. lgs. n. 163/2006 richieda una apposita dichiarazione del legale rappresentante che attesti che esso è in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l’esclusione ritenendo altresì irrilevante l'aspetto sostanziale del possesso del requisito da parte dell'appellante.
[dott. Roberto Bongarzone]

giovedì 15 dicembre 2011