Testo
Riferimenti Giurisprudenziali:
- Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza 20 dicembre 2011 n. 6711..
Riferimenti Normativi:
- D. Lgs. n. 163/2006.9, comma 1, n. 2 del D.M. 2 aprile 1968 n.
I bandi ed i disciplinari di gara sono impugnabili, di regola, solo con gli atti che di essi fanno applicazione, mentre sono immediatamente impugnabili unicamente quelli che contengono delle chiare clausole impeditive dellâammissione dellâinteressato alla selezione.
Ad ogni modo, la clausola del disciplinare che richiede a pena di esclusione, per la partecipazione alla procedura, la produzione di un DURC non antecedente ad un mese prima della data della gara, sarebbe illegittima per violazione dellâart. 38, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 163/2006, in quanto, in modo ingiustificatamente restrittivo, non prevede la possibilità di produrre il DURC anche successivamente alla presentazione della domanda, benché lâobbligo di presentare la certificazione contributiva fosse sancito dal legislatore solo a carico dellâaggiudicatario.
Tanto premesso, la Sezione ritiene necessarie in merito due puntualizzazioni introduttive, alla luce della giurisprudenza dominante.
La correttezza contributiva e fiscale è richiesta dalla legge alle imprese partecipanti alle gare di appalto come requisito indispensabile, ancor prima che per la stipulazione del contratto, per la stessa partecipazione alla procedura. Da qui la necessità che già in sede di gara venga documentata la titolarità del requisito.
Dâaltra parte l'art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici) finisce per prevedere una differenza tra la regolarità contributiva richiesta al partecipante alla gara, ai sensi del comma 1, lettera i), di detto articolo, e la regolarità contributiva pretesa nei confronti dell'aggiudicatario al fine della stipula del contratto. Infatti, il concorrente, a termini di detta norma, può essere escluso solo in presenza di gravi violazioni definitivamente accertate, sicché le violazioni non gravi, o ancora non definitive, non sono causa di esclusione.
Contrariamente, per la stipula del contratto, l'affidatario deve presentare la certificazione di regolarità contributiva ai sensi dell'art. 2 decreto legge n. 210/2002 (ex art. 38, co. 3, d.lgs. n. 163/2006, che prevede che "resta fermo, per l'affidatario, l'obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all'articolo 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all'articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni) laddove prevede il rilascio del D.U.R.C., che attesta contemporaneamente la regolarità contributiva quanto agli obblighi nei confronti dell'I.N.P.S., dell'I.N.A.I.L. e delle Casse edili.
Il concorrente ad una gara di appalto che abbia tempestivamente richiesto il d.u.r.c. e si veda rilasciare un documento, privo di accertamenti negativi, ma incompleto per inerzia dell'ente interpellato, non può subire conseguenze pregiudizievoli a causa dell'inefficienza del medesimo, avendo soddisfatto l'onere di produrre l'unico documento di cui poteva disporre alla scadenza del termine per la presentazione della domanda.
[dott. Roberto Bongarzone]
