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VIGE IL DIVIETO PER L’AMMINISTRAZIONE DI SOTTOPORRE LE OFFERTE AD OPERAZIONI MANIPOLATIVE E DI ADATTAMENTO NON PREVISTE NELLA LEX SPECIALIS DELLA PROCEDURA

Appalti

Riferimenti Giurisprudenziali:
- Consiglio di Stato, sez. III, sent. 26 marzo 2012 n. 1699
La società classificata al terzo posto della graduatoria della gara indetta da un’Azienda ospedaliera per l’affidamento del servizio di gestione degli archivi per nove anni, ha appellato la sentenza del TAR con la quale è stato respinto il suo ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione.
In violazione del capitolato, prevedente la gratuità del servizio di smaltimento di materiali cartacei ed altro (tanto che nel modello predisposto dall’Azienda per la formulazione dell’offerta economica per tale voce era indicato l’importo di € 0,00" con la precisazione "a titolo gratuito"), la prima e la seconda classificata hanno quotato il servizio e, come rilevato dalla commissione di gara, ne hanno incluso i costi nell’offerta economica. Tuttavia la stessa commissione, anziché escluderle, ha ritenuto trattarsi di mero errore materiale e di invitare le ditte alla correzione in conformità alla documentazione di gara espressamente accettata dalle medesime. Entrambe hanno corrisposto esprimendo la volontà di stralciare gli importi e confermare il totale che ne derivava, sicché la commissione rideterminava i punteggi e la graduatoria provvisoria finale, peraltro attribuendo all’appellante il terzo posto anziché il secondo prima assegnato.
Esponeva la ricorrente che in tal modo si era illegittimamente permesso alle ditte di modificare la propria offerta economica, ma il primo giudice, sulla base di una richiamata pronuncia del TAR per il Lazio di cui si è limitato a far applicazione, ha ritenuto versarsi nell’ipotesi di errore materiale facilmente riconoscibile, la cui correzione era doverosa e non comportante modifica dell’offerta, senza tener conto della violazione della disposizione di capitolato circa le modalità di presentazione dell’offerta, preordinata a garanzie sostanziali ed essenziali al proficuo svolgimento della gara, e che non sussisteva mero errore materiale, il quale, diversamente che nella specie, può ravvisarsi solo quando siano pacificamente desumibili dal restante contenuto dell’offerta e quindi consentano alla commissione di ricostruire la volontà dell’offerente mediante semplice operazione logico-matematica non implicate alcuna sostituzione o innovazione con conseguente non necessità di conferme.
Il capitolato speciale d’appalto, richiamato nella lettera d’invito, all’art. 5.8 pone a carico della ditta affidataria del servizio lo "smaltimento dei materiali cartacei e delle altre tipologie …", precisando che "tale servizio non darà adito a costi per l’Azienda". Al successivo art. 16.10, in tema di fatturazione e pagamenti, nella tabella relativa alle modalità di fatturazione è ribadito per lo smaltimento che "L’attività non comporta oneri per l’Azienda".
All’art. 4.1, concernente la descrizione del contenuto delle buste che il concorrente deve produrre in gara, la lettera d’invito richiede la formulazione dell’offerta economica utilizzando preferibilmente l’allegata "scheda offerta economica", in cui in corrispondenza della voce "14 Smaltimento" è prestampato "€ 0,00" nelle colonne relative al prezzo unitario in cifre, al prezzo totale annuo ed al prezzo totale per nove anni. Richiede inoltre, tra l’altro, l’indicazione del costo complessivo del servizio risultante dalla compilazione delle singole voci e specifica che "Ai fini dell’attribuzione del punteggio economico e dell’aggiudicazione, verrà considerato unicamente il costo complessivo del servizio (IVA esclusa) che il concorrente dovrà indicare nella ‘Scheda Offerta Economica’ (Allegato 2 al presente regolamento)".
E’ accaduto che la prima e la seconda classificate hanno quotato la voce "14 Smaltimento" nelle rispettive schede, evidentemente rimuovendo le indicazioni predisposte dall’Amministrazione ed inserendo in loro luogo il prezzo unitario, il prezzo annuo e quello totale per i nove anni, nonché includendone l’importo nel prezzo complessivo dell’offerta.
La commissione amministrativa di gara ha prima formulato una graduatoria provvisoria sulla scorta dei punteggi tecnici ed economici dove la ricorrente era posta seconda nella graduatoria.
La commissione, poi, però ha considerato, quanto ai predetti rilievi, che trattavasi di meri errori materiali ed ha perciò ritenuto di inviare ad entrambe le ditte una comunicazione con la quale le si invita a rispettare i contenuti di capitolato che in sede di presentazione della documentazione amministrativa hanno esplicitamente dichiarato di accettare firmando per accettazione la documentazione di gara, specificando che se tali ditte non avessero accettano tali condizioni sarebbero state escluse dalla presente procedura e si sarebbe proceduto alla formulazione di una nuova graduatoria provvisoria.
Ripresa la seduta, la commissione ha dato atto dell’inoltro alle concorrenti dell’invito e del riscontro delle medesime, con cui è stato "confermato il mero errore materiale". Dalla nuova graduatoria la ricorrente risultava posizionata al terzo posto.
Ciò posto, la Sezione osserva che, in realtà, nessun mero errore materiale è configurabile nella specie, trattandosi invece di univoca manifestazioni di volontà da parte delle due concorrenti, rappresentata nelle rispettive offerte economiche, in espressa modifica delle condizioni di gara fissate dalla stazione appaltante; stazione appaltante che, a sua volta, ha altrettanto modificato dette offerte economiche, sostituendo con altri i dati in esse contenuti e rideterminandone l’importo finale, essenziale ai fini del relativo punteggio e dell’aggiudicazione; fatto, questo, che si è riflettuto sulla posizione di graduatoria dell’attuale appellante.
In altri termini, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, non si è trattato di doverosa correzione di errore materiale caratterizzato da assoluta evidenza, emendabile con mera operazione matematica, bensì della riformulazione della stessa offerta per ricondurla a conformità rispetto alla lex specialis di gara.
Tanto non può ritenersi consentito, essendo ben noto il principio, pienamente condiviso dalla Sezione, secondo cui sussiste il divieto per l’amministrazione, sia a seguito di dichiarazioni correttive del partecipante, sia in conseguenza della sua attività interpretativa volta a riscontrare la reale volontà dell’offerente, di sottoporre l’offerta ad operazioni manipolative e di adattamento non previste nella lex specialis della procedura, restando altrimenti violata la par condicio dei concorrenti e l’affidamento da essi riposto nelle regole di gara per modulare la rispettiva offerta economica, nonché il principio di buon andamento dell’azione amministrativa in quanto la procedura ne risulterebbe caratterizzata da incertezze, oltretutto con evidente nocumento della trasparenza.
Infine, è chiaro che, in tale ottica, si rende inapplicabile il principio del favor partecipationis, recessivo a fronte della necessità di assicurare effettività agli altri principi indicati appena sopra.
[Dott.ssa Marta Dolfi]

venerdì 30 marzo 2012