Testo
Riferimenti Giurisprudenziali:
- Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 20 aprile 2012 n. 2316
à legittima la nomina della commissione giudicatrice di una gara di appalto effettuata a mezzo di deliberazione della giunta comunale, piuttosto che con determinazione dirigenziale, nel caso in cui, da una parte, tale modalità di nomina sia stata osservata dalla stazione appaltante in esecuzione di una apposita previsione in tal senso della lex specialis, e, dallâaltra, tale previsione non sia stata tempestivamente ed espressamente impugnata in s.g. da alcuna delle parti del giudizio; infatti, le regole dettate dal bando e dal disciplinare di gara, quandâanche in contrasto con norme di legge, ove non siano espressamente impugnate, sono vincolanti sia per la stazione appaltante che per le imprese che partecipano alla gara.
Un Comune indiceva una procedura aperta per lâappalto dei lavori di restauro e riuso di un Palazzo storico da aggiudicarsi con il criterio dellâofferta economicamente più vantaggiosa.
Allâesito della gara, la terza classificata proponeva ricorso al TAR per ottenere la rinnovazione della gara per vizio relativo alla composizione della commissione di gara, nominata con atto di giunta comunale e non con atto dirigenziale.
Il TAR accoglieva il ricorso accogliendo lâeccezione relativa alla composizione della commissione di gara, per incompetenza della giunta comunale a disporne la nomina, annullando per lâeffetto lâaggiudicazione e tutti gli atti della procedura di gara.
Lâaggiudicataria ha impugnato la suddetta sentenza di cui chiede la riforma per error in procedendo e per error in iudicando, eccependo, tra le altre lâerroneità della sentenza perché non avrebbe considerato che le modalità di nomina della commissione di gara erano contenute nel disciplinare di gara, rimasto inoppugnato.
I Giudici di Palazzo Spada hanno dedotto, tra le altre, lâerroneità della sentenza, laddove ha ritenuto fondata la censura relativa alla illegittimità della nomina della commissione di gara da parte della giunta e non del dirigente, senza considerare che la lex di gara, rimasta inoppugnata, attribuiva alla giunta tale incombenza.
Le regole dettate dal bando e dal disciplinare di gara, quandâanche in contrasto con norme di legge, ove non siano espressamente impugnate, sono vincolanti sia per la stazione appaltante che per le imprese che partecipano alla gara.
Poiché nel caso il bando di gara prevedeva che la commissione sarebbe stata nominata dalla giunta, non può assumersi lâillegittimità della nomina alla stregua delle disposizioni del TUEL, che attribuisce tale atto alla competenza del dirigente, essendo necessaria la specifica impugnazione del bando di gara, in parte qua.
Sta di fatto che tale prescrizione del bando di gara non è stata impugnata nel ricorso di primo grado e che non può attribuirsi valenza impugnatoria alla locuzione usata nella formulazione dellâoggetto del ricorso di primo grado e nellâarticolazione della relativa censura ("lâatto di nomina della commissione di gara è illegittimo per incompetenza e viziati sono anche gli atti presupposti richiamati in detta delibera, ivi compresa la delibera giuntale â¦"), mancando una specifica menzione del bando di gara.
Peraltro, è principio quieto in giurisprudenza quello secondo cui le locuzioni normalmente usate a corollario delle specifiche impugnazioni non assumono alcuna valenza, essendo necessario che gli atti oggetto di impugnazione siano identificati o per lo meno identificabili dal contesto del gravame.
La ricorrente oppone, invero, che ben poteva il giudice disapplicare la norma del bando di gara, pur in mancanza di specifica impugnazione.
Questa tesi difensiva è priva di pregio, stante il potere del giudice amministrativo di disapplicare gli atti della pubblica amministrazione solo ove si controverta di diritti soggettivi.
Al contrario, quando la controversia riguarda lâapplicazione delle norme di azione (quelle che regolano lâazione della pubblica amministrazione), cui sono sottesi interessi legittimi, la tutela dellâinteressato è di tipo impugnatorio, con i limiti connaturati a questo tipo di tutela.
Ugualmente non ha pregio lâassunto secondo cui la prescrizione del bando sarebbe in contrasto con i principi fondamentali in materia di procedure ad evidenza pubblica, essendo in grado di alterare il regolare svolgimento delle operazioni di gara.
Tale assunto, di là di ogni altra considerazione, è pretestuoso, non ravvisandosi nella prescrizione del bando alcuna lesione del principio della tutela della par condicio dei concorrenti.
[Dott.ssa Marta Dolfi]
