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RINNOVAZIONE DELL’ESAME DELLE OFFERTE IN CASO DI ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

Appalti

Riferimenti Giurisprudenziali:
- Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 2 maggio 2012, n. 2515

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è stata chiamata ad esaminare la questione se nelle gare di appalto vada privilegiato il principio di segretezza o quello di conservazione degli atti di gara.
Nello specifico è rimessa al Supremo Consesso l’analisi del limite del rinnovo delle operazioni di valutazione delle offerte a seguito dell’annullamento dell’ aggiudicazione atteso che gli orientamenti giurisprudenziali sino ad oggi risultano oscillanti, infatti
1 - Da un lato si è reputato che la riammissione in gara della concorrente esclusa e la valutazione della sua offerta dopo la valutazione delle altre offerte potesse essere ammissibile solo se il criterio di aggiudicazione è oggettivo e vincolato e, quindi, non percorribile nel caso di criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In tali ipotesi è possibile far salva la procedura solo relativamente alla fase di qualificazione, procedendosi alla rinnovazione a partire dalla presentazione delle offerte.
2 – Secondo il diverso orientamento si è consentito il rinnovo parziale delle operazioni di gara a buste aperte, atteso che il principio di segretezza andrebbe conciliato con quello di conservazione degli atti di gara .
Il giudice qui remittente, nel richiamare l’iter procedimentale ricorda che “nelle ipotesi in cui l’azione amministrativa si articola in diversi segmenti procedimentali, ciascuno connotato dall’emanazione di veri e propri provvedimenti, il vincolo derivante dalla statuizione di annullamento consiste nella riedizione della sola fase procedurale colpita dal dictum di illegittimità” pur salvaguardando il potere di annullamento d’ufficio dell’intera procedura in capo alla pubblica amministrazione.
In sintesi, in caso di annullamento parziale delle operazioni di gara e di riammissione in gara di imprese originariamente escluse, l'esigenza di tutela della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti impone il rinnovamento dell'intero procedimento, allorquando la commissione giudicatrice, nell'esercizio del potere di discrezionalità tecnica, abbia già visionato e valutato altre offerte ed abbia inoltre già proceduto alla apertura delle buste contenenti le relative offerte economiche, potendo invero la conoscenza del prezzo influenzare i componenti della commissione stessa nella formazione dei giudizi, improntati a discrezionalità, sulla qualità delle offerte tecniche, nonché a garanzia dell’esigenza di contestualità del giudizio comparativo.
In caso in cui l’aggiudicazione sia effettuata in base a criteri oggettivi e vincolati, è sufficiente rinnovare la fase di valutazione delle offerte.
- Il collegio è poi passato ad esaminare la questione della necessità o meno della ricostituzione della commissione di gara pervenendo alla conclusione che all’esito dell’esame del dettato normativo è rimessa alla valutazione della stessa amministrazione la decisione sul punto, non rinvenendosi impedimento dal dettato del codice dei contratti. “Se infatti in concreto vi sono ragioni che rendono inopportuna la riconvocazione della medesima commissione (per esigenze di segretezza delle offerte), si deve ritenere possibile sia la nomina di una diversa commissione, sia la sostituzione di uno o più componenti”.
Il Collegio mantenendo inalterato l’orientamento secondo cui non si dovrebbe consentire che (in caso di criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) ad offerte già valutate e conosciute, si proceda solo alla valutazione dell’offerta originariamente esclusa, mettendola a confronto con offerte già note ha reputato preferibile la tesi di rinnovo delle operazioni di gara dopo l’annullamento di un provvedimento di esclusione.
Sul presupposto, però, che se si dovesse ripartire dalla presentazione delle offerte da un lato si allungherebbero a dismisura i tempi dell’azione amministrativa e, dall’altro, non si garantirebbe la par condicio e trasparenza, perché i concorrenti riammessi a ripresentare l’offerta conoscerebbero già le offerte dei concorrenti ha individuato un diverso percorso atto a mitigare gli effetti.
Nel tentativo di una ragionevole mediazione tra i principi di conservazione, segretezza, trasparenza e imparzialità, si è prospettata “una soluzione unica a prescindere dal tipo di atto annullato (aggiudicazione, esclusione) e che consenta, anche quando le offerte sono state già valutate e conosciute, e anche quando il criterio di valutazione è discrezionale, di non ripetere la procedura dalla fase di presentazione delle offerte, ma dalla fase di loro valutazione, e sempre che il vizio non riguardi il bando di gara o i criteri di valutazione delle offerte predeterminati. Si potrebbe infatti ipotizzare che, anche nel caso di criteri di aggiudicazione non automatici, si possa rinnovare la sola fase di valutazione delle offerte, ma previa richiusura delle buste contenenti le offerte, e con una commissione di gara in diversa composizione.
In tal modo si garantirebbe meglio l’effettività della tutela giurisdizionale, che sarebbe frustrata se il ricorrente vittorioso dovesse presentare una nuova offerta, anziché ottenere la rivalutazione di quella già presentata, nonché la stessa par condicio dei concorrenti.
[Avv. M. T. Stringola]

martedì 15 maggio 2012