Indici della Rassegna

PRINCIPIO DELL’AVVALIMENTO

Appalti

Riferimenti Giurisprudenziali:
- CGA Sez. Giurisdizionale, Sentenza 2 gennaio 2012 n. 12..

Secondo il principio di matrice comunitaria dell’avvalimento, che ora trova espressa ricezione nell’art. 49 del codice degli appalti, il concorrente ad una specifica gara (impresa ausiliata) può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto (impresa ausiliaria).
L’operatività dell’istituto presuppone però che l’impresa ausiliaria per tutta la durata dell’appalto metta a disposizione dell’impresa concorrente, sulla base di un contratto atipico ex art. 1322 cod. civ., le risorse necessarie e i mezzi di cui essa è carente: il che chiaramente non avviene (art. 97 comma 1 regolamento) nel diverso caso in cui l’esecuzione dell’appalto è affidata in proprio all’impresa consorziata indicata dal consorzio stabile in sede di gara.
Sotto un diverso profilo l’operatività dell’istituto dell’avvalimento è subordinata ad una serie di previ adempimenti - precisamente elencati nell’art. 49 - finalizzati ad escludere ogni profilo di aleatorietà nel rapporto tra le due imprese.
La sentenza in rassegna analizza l’eccezione relativa alla disapplicazione dell’art. 97 comma 4 del regolamento fondata sul presupposto della violazione del principio comunitario di non discriminazione e parità di trattamento che penalizzerebbe il consorzio stabile rispetto al consorzio di cooperative, atteso che alla cooperativa da questo ultimo designata per l’esecuzione si richiedono solo i requisiti di carattere generale e non anche quelli tecnici.
Sul punto il Collegio ritiene non fondata l’eccezione in quanto non tiene conto del fatto che le due diverse strutture associative poste a raffronto non esibiscono sotto il profilo formale e sostanziale - per quel che riguarda la specifica questione controversa - quella assoluta omogeneità che si pretende.
In tal senso la giurisprudenza ha chiarito " che il consorzio fra società di cooperative di produzione e di lavoro, costituito a norma della legge 25 giugno 1909 n. 422, è dotato di soggettività giuridica autonoma e stabile, diversamente da quanto accade per le riunioni temporanee di imprese, e che il rapporto che lega le cooperative consorziate alla struttura consortile è un rapporto di carattere organico, con la conseguenza che il consorzio è l'unico soggetto interlocutore dell'amministrazione appaltante: il consorzio, dunque, partecipa alla procedura non come mandatario ma ex se come portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate, destinato ad assumere la veste di parte del contratto, con relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilità.
Non è allora revocabile in dubbio che il consorzio possa partecipare alla procedura utilizzando i requisiti suoi propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono, ai fini che qui rilevano, articolazioni organiche del soggetto collettivo, ossia suoi interna corporis.
Il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell'esecuzione dei lavori, in sostanza non dissimile mutatis mutandis da quello che avvince i singoli soci ad una società, è tale che le attività compiute dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi, e che, per conseguenza, diversamente da quanto accade in tema di associazioni temporanee e di consorzi stabili, la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti della p.a. si appunta esclusivamente in capo al consorzio senza estendersi, in via solidale, alla cooperativa incaricata dell'esecuzione.

a cura del dott. Roberto Bongarzone

mercoledì 30 maggio 2012