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Servizio di trasporto funebre: è abrogata la privativa comunale in conseguenza della legge 142/1990

Enti locali

(Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 9 dicembre 2004 n. 899)

La legge 142/1990, con la norma di cui al combinato disposto degli artt. 22 e 64, ha abrogato la disposizione che prevedeva la privativa comunale in materia di servizio di trasporto funebre, sopprimendo definitivamente la potestà comunale di assumere l’espletamento del servizio (per la concessione ad impresa privata da scegliere mediante procedimento ad evidenza pubblica).
Si perviene a detta conclusione sul presupposto della impercorribilità dell'attribuzione della "riserva di legge" (nel senso di cui all’art. 22 della legge 142/1990) alla disciplina pregressa (R.D. 2578/1925 e D.P.R.- 285/1990).

Per immediato precipitato - pur nella considerazione esatta che la norma dell’art. 1 del R.D. 2578/1925 possa reputarsi fonte primaria - poichè è chiara l’incompatibilità tra l’art. 1 del citato R.D. e l’art. 22 della legge 142/1990, da leggersi alla luce della disposizione sanzionatoria di cui all’art. 64, nessun dubbio circa l’abrogazione del portato precettivo della disposizione, anche in virtù del principio generale dell’art. 15 delle preleggi.
Mentre la disposizione dell’art. 22 della legge 142/1990 demanda alla sola fonte legislativa la possibilità di consentire ai comuni la gestione dei servizi pubblici, la precedente disposizione (art. 1 del R.D.) rimetteva a decisione amministrativa la scelta della assunzione dell’esercizio del trasposto funebre con diritto di privativa.

Oggi, l’abrogazione implicita (ad opera del sopracitato art. 64, L 142/90) della fonte legislativa (R.D. 2578/1925) – che sorreggeva la disposizione regolamentare – proprio per esserne il presupposto e fondamento, non può non provocare effetti dirompenti sull’atto regolamentare.

I regolamenti comunali, in ipotesi ancora vigenti e regolanti la fattispecie, non possono mantenere forza normativa interna laddove siano evidenti le antinomie tra le fonti, seppur di diversa consistenza e gerarchicamente gradate.

Il contrasto così creatosi, nella fattispecie, può risolversi richiamando la categoria giuridica dell’inefficacia sopravvenuta dell’atto amministrativo avente ad oggetto una fattispecie non più tutelabile.
Vero che il regolamento non ha la capacità “di resistere ad una norma di legge cronologicamente successiva e di segno contrario”, ma vero anche che detto provvedimento non può reputarsi afflitto da illegittimità; per la sua improduttività dovrà, più correttamente, farsi richiamo all’inefficacia o all’inapplicabilità.

Infatti, riprendendo i principi che regolano i rapporti tra le fonti, appare chiaro che solo l’abrogazione espressa può sempre investire fonti di differente collocazione nella gerarchia; l’abrogazione per incompatibilità “è un effetto che trova origine da un contrasto precettivo tra disposizioni di pari grado”.

Concludendo e sintetizzando, i regolamenti comunali (per il servizio di trasporto funebre) debbono intendersi abrogati per effetto dell’incompatibilità tra fonti normative primarie, fonti che erano poste a fondamento dei detti regolamenti.
Non è corretto, invece, qualificare il fatto abrogativo facendo richiamo all’abrogazione implicita ad opera della legge, atteso che detto effetto può correttamente richiamarsi solo tra fonti di pari grado.

Avv. M. T. Stringola

venerdì 31 dicembre 2004