Indici della Rassegna

Società di capitale pubblico e appalti di servizi: tutela della concorrenza

Appalti

(Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sentenza gennaio 2005)

Seppur la sentenza in commento non sia rivolta allo Stato Italiano, si sottopone, comunque, all’attenzione del lettore per le implicazioni derivanti dal pronunciamento, anche per aver, nel corso dell’anno 2004, il Supremo Consesso amministrativo (Sez. V, sent. n. 2316 del Consiglio di Stato con provvedimento in data 22.04.2004) richiesto alla medesima Corte di giustizia la risoluzione di similare questione.

Massima:
Incorre in violazione della disciplina comunitaria la pubblica amministrazione che affida, in carenza di procedura ad evidenza pubblica, un servizio a società partecipata dalla amministrazione aggiudicatrice quando alla detta società partecipino imprese private, pur in via minoritaria.

Una pubblica amministrazione per concludere con una società da essa giuridicamente distinta - seppur detenga in essa una partecipazione maggioritaria ed eserciti un diretto e puntuale controllo gestionale – un contratto a titolo oneroso per l’appalto di servizi, rientranti nelle disposizioni di cui al D.Lgs 157/1995, deve aver previamente espletato la procedura ad evidenza pubblica prevista dalla citata normativa.

Le norme comunitarie in materia di appalti pubblici sono finalizzate alla salvaguardia della libera circolazione dei servizi e della concorrenza delle società nella misura più ampia possibile.

Le direttive 92/50 e 97/52 si applicano ogni qualvolta la pubblica amministrazione intenda affidare ad un soggetto giuridicamente da sé distinto - “indipendentemente dall’essere esso soggetto a sua volta amministrazione aggiudicatrice” – la realizzazione di un servizio pubblico.

Solo laddove la P.A., nella realizzazione dei fini istituzionali, faccia ricorso ai propri organismi potrà non richiamarsi la normativa comunitaria, così come detta normativa potrà non essere di indirizzo laddove la stessa aggiudicataria sia soggetta a controllo analogo a quello esercitato su un servizio dell’aggiudicatrice ed espleti unicamente, e per la quota predominante, attività in favore della pubblica amministrazione controllante.

La partecipazione alla società (seppur in forma minoritaria) di un’impresa privata, non assoggettata ad un controllo unico diretto e totalitario della P.A., è motivo ostativo alla realizzabilità societaria di un interesse pubblico.

“Qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi di natura non certamente pubblici e sociali”.

L’escludere la concorrenzialità pregiudica l’obiettivo di massima partecipazione finalizzato anche a garantire una concorrenza libera e non falsata ed impedisce la realizzazione del principio della parità di trattamento, conseguentemente la presenza di un’impresa privata nel capitale di una società con partecipazione di amministrazione pubblica non può che imporre una procedura di evidenza pubblica nell’affidamento del servizio atteso il vantaggio al privato rispetto ai suoi concorrenti.

Avv. M. T. Stringola

venerdì 04 febbraio 2005