Indici della Rassegna

Identificazione dei criteri determinativi del collegamento tra imprese al fine della loro esclusione

Appalti

(Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 30 maggio 2005, n. 2804)

Il provvedimento in epigrafe merita segnalazione per alcuni principi innovativi, di cui si darà conto solo parzialmente, demandando a momenti e sedi diverse, se richiesto, il necessario approfondimento.

A - Discostandosi dal maggioritario orientamento, la sezione IV reputa che anche le imprese non partecipanti alla gara hanno interesse ad impugnare il bando, laddove lesivo immediatamente della propria sfera giuridica, proprio al fine di far valere l’attualità e concretezza dell’interesse alla partecipazione al procedimento per ottenere l’aggiudicazione.

Il gravame mira a fermare il procedimento di gara (cui al ricorrente è preclusa la partecipazione e da cui sarebbe comunque inevitabilmente estromesso) pur prescindendo dalla presentazione di specifica domanda di ammissione, proprio per l’inutilità e l’improduttività di effetti della detta istanza, laddove sia palese la carenza del possesso di requisiti “discriminatori” previsti in bando o nel disciplinare.

La Corte di Giustizia C.E, in epoca recentissima (decisione 12.02.2004) ha reputato illogica la partecipazione alla selezione, ai fini dell’ammissibilità dell’impugnativa, per soggetti carenti di elementi qualificativi della ammissione. Conseguentemente, deve reputarsi ammissibile il ricorso avverso proprio quegli atti impeditivi della partecipazione prima che si concluda il procedimento di aggiudicazione.

Netta la differenza tra appalto (ove il rapporto giuridico è bilaterale e la remunerazione dell’attività dell’appaltatore è a carico della stazione appaltante) e concessione (caratterizzata da rapporto trilaterale coinvolgente anche l’utente /fruitore, su cui grava il costo del servizio).

Da tale distinzione non può immediatamente derivare, come logica
conseguenza che, laddove la normativa (D. Leg.vo 157/1995) non preveda ipotesi concessorie, si possa accedere alle disposizioni che regolano la realizzazione di lavori pubblici.


B – Va qualificato appalto di servizi l’affidamento di progettazione costruzione e gestione di impianto di smaltimento rifiuti, laddove “ oggetto della gara è la gestione innovativa del servizio di trattamento e smaltimento dei rifiuti e la realizzazione dei nuovi impianti in precedenza non esistenti od il potenziamento di quelli esistenti sia fatto accessorio e secondario, per esserne rimessa alla stesse imprese la scelta organizzativa strutturale”.

Per la corretta valutazione della fattispecie occorre far richiamo al dettato legislativo di cui al l’art. 27 del D.Leg.vo 22/1997 ( che favorisce l’accorpamento della realizzazione dell’impianto e la gestione del servizio), nonchè all’orientamento giurisprudenziale che evidenzia la necessità di individuazione del nesso di strumentalità tra gestione del servizio ed esecuzione dei lavori.
Poiché nella fattispecie il completamento del ciclo di gestione dei rifiuti è l’elemento preponderante e finalizzante l’appalto (e la realizzazione delle infrastrutture è fatto necessario, correlato, accessorio ma subordinato), certo la fattispecie è da far rientrare nell’appalto di servizi.

Avv M. T. Stringola

lunedì 11 luglio 2005