Indici della Rassegna

1) Errore di esecuzione in precedente appalto; 2) esclusione dalla gara ed immediata impugnabilità

Appalti

(Consiglio di Stato, sent. ottobre 2005)

I giudici Amministrativi di secondo grado intervengono sul tema dell'aggiudicazione e dell'impugnazione degli appalti pubblici trattando il tema della legittimità dell’esclusione dalla gara del concorrente che in precedenza abbia commesso un grave errore di esecuzione di un appalto e dell’immediata impugnabilità della clausola del bando.
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1) Errore di esecuzione in precedente appalto
Una ditta partecipante ad una procedura di selezione per l’affidamento di un appalto pubblico impugnava innanzi al TAR Lazio i relativi atti di aggiudicazione e la propria esclusione.
Terminato l’iter processuale di primo grado la questione è stata portata all’attenzione del Consiglio di Stato.

Tra i diversi motivi di diritto di cui è stato interessato il Supremo Collegio Amministrativo si ritiene innanzi tutto opportuno sollecitare l’attenzione su quello relativo all’ambito di applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 11, comma 1 let. c) D.Lgs 358/1992 e 12, comma 1 let. c) D.Lgs 157/1995.

Secondo la parte privata il contenuto delle sopra citate disposizioni - che come è chiaro prevedono l’esclusione dalle gare delle ditte che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo dall’amministrazione aggiudicatrice - non può determinare l’esclusione dall’appalto qualora il comportamento tenuto dal concorrente attenga ad un rapporto contrattuale intercorso con una diversa amministrazione.
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Il Giudice adito ha ritenuto di accogliere l’esposta linea interpretativa, difatti dalla lettera della legge emergerebbe che l’errore grave commesso nell’esercizio della propria attività professionale - rilevante ai fini dell’esclusione dalla gara - deve considerarsi quello commesso in occasione di un precedente rapporto contrattuale con la stessa amministrazione che indice l’appalto, e non con una diversa stazione appaltante.
Le sopra richiamate disposizioni lascerebbero intendere che solamente quest’ultima (stazione appaltante) abbia il potere/possibilità di valutare la gravità del contegno commesso.

Intesa in senso estensivo, la norma rischierebbe di porsi in contrasto con i principi comunitari e nazionali della più ampia partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici e con i principi costituzionali a tutela della libertà di iniziativa economica.
In conclusione, ritiene il Consiglio di Stato, deve considerarsi illegittima l’esclusione della ditta ricorrente disposta dalla Commissione di gara.
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2) Esclusione dalla gara ed immediata impugnabilità
Altro aspetto degno di menzione oggetto di trattazione nella decisione in analisi attiene ai presupposti per poter impugnare la procedura di aggiudicazione ed in particolare all’immediata lesività delle clausole.
La clausola che prevede l’esclusione dalla partecipazione alla selezione di una gara per i concorrenti che abbiano commesso errore grave nell’esercizio dell’attività professionale non è considerata dal Collegio come immediatamente lesiva, ma produce effetti solo laddove, in conseguenza della palese interpretazione della portata della disposizione, si renda evidente la loro estromissione dalla gara.

Sottolinea il Consiglio di Stato che seguendo l’insegnamento della decisione dell’Adunanza Plenaria dello stesso giudice (n. 1 del 23 gennaio 2003) risulterebbero immediatamente lesive e, quindi, soggette al gravame autonomo e nei termini decandeziali - decorrenti dalla conoscenza della loro portata invalidante - le clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione.

A ciò aggiungasi che l’onere della pronta impugnazione deve essere valutato tenendo conto della capacità della percezione della lesività concreta ed attuale della posizione dell’interessato sia con riferimento al bando che con riferimento al provvedimento di esclusione.

Pertanto l’esclusione dalla partecipazione ad un gara è già lesione dell’interesse alla partecipazione per accedersi alla valutazione dell’offerta, di talché l’interesse all’impugnazione è da considerarsi insito nella volontà stessa di partecipare alla selezione senza che sia da intendersi necessaria la dimostrazione di un esito finale favorevole della gara.

Avv. M. Teresa Stringola e del Dott. F.A. Corrias

mercoledì 02 novembre 2005