Indici della Rassegna

Partecipazione alla gara ed anticipata censura delle clausole del bando e del capitolato

Appalti

(Consigli di Stato, sent. gennaio 2006)

La partecipazione alla gara ed il dissenso manifestato avverso alcune clausole del bando non possono essere intese come tra esse collidenti.
Di talchè l’impresa che abbia rispettato il dettato della lex specialis (esprimendo l’accettazione esplicita del contenuto precettivo della lettera d’invito e del capitolato) pur rappresentando motivi critici avverso alcuni punti e clausole regolanti l’instaurando rapporto ben può essere ammessa a scrutinio dell’offerta non essendo incorsa in omissioni.
Il Supremo Consesso ha distinto l’ipotesi della mancata allegazione, o completezza istruttoria, dalla contestazione delle norme del bando (non reputando l’offerta come assoggettata a condizione e quindi non violativa delle disposizioni di gara).
L’accettazione della normativa della gara e contestale critica delle clausole contrattuali contra legem, perché affette da nullità atteso il contrasto con la normativa, è da ritenersi sollecitatoria di interventi di autotutela ed anticipatoria della futura (se di interesse) contestazione delle norme introdotte in aperta violazione della disposizioni precettive ed applicative della direttiva comunitaria.

La esplicita nota di chiarimenti, ben lungi dall’essere interpretabile quale rinuncia preventiva dell’azione di nullità dell’eventuale contratto, da stipularsi all’esito positivo del procedimento di scelta del contraente, non assume neppure i connotati dell’apposizione di condizione all’offerta, ma è espressione di volontà di tutela, al verificarsi delle necessarie condizioni, prospettando anche ipotesi di modifica di clausole assoggettabili a libera negoziazione.

L’esclusione dalla gara di impresa che ha rappresentato la discrasia tra clausole e normativa di settore integra comportamento abusivo che proprio il D.Lgs 231/2002 voleva contrastare.

Avv. M. T. Stringola

mercoledì 25 gennaio 2006