Con la sentenza emarginata il giudice di appello adito ha ritenuto far salva lâefficacia di un provvedimento amministrativo di esclusione della gara di appalto annullabile perché viziato da eccesso di potere per motivazione incongrua, sul presupposto della sua comunque comprovata valenza e correttezza sostanziale.
Avvalora lâenunciato principio la disposizione di cui allâart. 21-nonies, comma 2 della L. 241/1990 come introdotto dallâart. 14 della legge 11 febbraio 2005 n. 15 laddove, sancendo la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, esclude una onnipresente corrispondenza biunivoca tra lâillegittimità di un provvedimento e la sua annullabilità , in considerazione della natura vincolata, emissione obbligatoria e valenza sostanziale della determinazione amministrativa adottata.
Nella fattispecie specifica lâImpresa, per la quale era in corso il procedimento ex art. 15 D.P.R. 34/2000 di verifica triennale di mantenimento dei requisiti di ordine generale da parte dellâOrganismo di Attestazione, non aveva inviato alla stazione appaltante il nuovo attestato revisionato, ma bensì una mera nota con cui lâOrganismo di attestazione comunicava allâImpresa stessa che lâanalisi della documentazione si era conclusa, e che ai fini del rilascio dellâattestazione revisionata era necessario la rimessa del saldo del corrispettivo di cui allâart. 12 del D.P.R. 34/2000.
Per quanto sopra la commissione escluse dalla gara lâImpresa stessa su presupposto che: <<... dalla documentazione presentata non appare evidente lâeffettivo rinnovo dellâattestato SOA da parte dellâOrganismo di attestazione, atteso che condizione indispensabile per il suo rilascio era âil saldo del corrispettivo dovuto ...â>>.
Correttamente il Giudice nella sentenza in argomento, che peraltro conferma T.A.R. Puglia Lecce, sez. II sentenza 22 giugno 2005, n. 3463, ha riconosciuto lâincongruità di una siffatta motivazione del provvedimento di esclusione e quindi il vizio di eccesso di potere che affligge il provvedimento stesso determinandone lâannullabilità .
Al contempo, però, entrambi i Giudici aditi, in considerazione di quanto stabilito dalla lex specialis di gara che prevedeva, a pena di esclusione, la presentazione da parte delle partecipanti di una <
>, e preso atto della mancata produzione della stessa da parte dellâImpresa, hanno reputato comunque corretta la determinazione di esclusione dalla gara adottata dalla P.A. per essere allo stato lâunico provvedimento legittimamente adottabile nel rispetto della lex specilis di gara e del principio della par condicio tra i partecipanti.
Corrobora la tesi la disposizione di cui allâart. 21-nonies , comma 2, della legge n. 241/1990, come introdotto dalla legge 15/2005.
Dolendosi lâImpresa della discriminazione che le disposizioni di cui al bando di gara comportano in danno delle Imprese che, pur avendo superato la verifica triennale ex art. 15 del D.P.R. 34/2000, sono nellâimpossibilità di produrre la nuova attestazione revisionata per essere ancora non concluso il procedimento di verifica, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la censura stessa correttamente poteva sollevarsi in sede di tempestiva impugnazione della relativa disposizione di cui al bando.
