Indici della Rassegna

Gara: esclusione delle imprese per collegamento tra le partecipanti

Appalti

(Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 1° ottobre 2004, n. 6367)

La stazione appaltante può prevedere, nella lex specialis della gara, le fattispecie di collegamento fra imprese che portano all’esclusione dalla procedura, potendo non limitarsi al mero riferimento alla norma dell’art. 10, comma 1, lett. b) della legge 109/1994.

Detta disposizione “è norma di ordine pubblico che trova applicazione indipendentemente dalla previsione dell’Amministrazione” per la tutela del corretto e trasparente svolgimento delle gare; va intesa come non limitazione od esclusione di un potere dell’amministrazione di avvalersi anche della verifica di altri fatti od elementi che (pur non concretizzando l’ipotesi specifica della norma del codice civile per l’individuazione del collegamento e controllo societario) abbiano la capacità di individuare una connessione tra le imprese partecipanti tale da non garantire la indipendenza delle offerte.
La norma del codice civile non esclude, infatti, che vi possano essere ulteriori fatti da cui possa desumersi la colleganza tra le società, consentendo così alle stazioni appaltanti di verificare concretamente se esistono ipotesi effettive di non autonomia tra più partecipanti.

Sarà rimesso all’amministrazione, e per essa alla commissione, procedere alla verifica in fatto delle anomalie che possano non garantire la correttezza della scelta dell’offerta e l’individuazione del giusto concorrente.

Il Consiglio di Stato reputa “ irragionevole” richiedere la tipizzazione – in bando – degli elementi che determinano il collegamento, o controllo societario, diverso da quello contemplato dalla L. 109/1994 non potendo essere facilmente - in astratto – individuabili e non volendo limitarsi a mere analisi di regolarità formali.

Nel caso di specie la stazione appaltante aveva fatto corretto uso del principio prevedendo, nel bando, l’esclusione dalla gara delle offerte pervenute da un unico centro di interesse con violazione dei principi di segretezza ed autonomia delle offerte stesse e della parità tra concorrenti.
La fissazione degli elementi e fatti che potessero concretizzare il paventato collegamento (gli indici rilevatori), in attuazione della particolare clausola è lasciata alla commissione di gara, che può provvedere alla loro individuazione anche solo dopo l’apertura delle offerte.
Detti indici debbono essere “idonei a tutelare l’interesse pubblico alla correttezza sostanziale della gara e ad assicurare l’effettiva concorrenzialità delle offerte ai fini dell’individuazione del giusto contraente”.

La tutela della garanzia dell’interesse pubblico all’individuazione del giusto contraente mira ad evitare, non solo che il bene giuridico protetto sia non tanto e non solo leso, ma possa essere messo in pericolo, consentendo, quindi, un immediato e più fattivo ed incisivo intervento preclusivo della possibile violazione dell’ordine pubblico, ma mira ad evitare, anche, che si debba procedere in via di autotutela (alla restitutio in integrum), prevenendo ogni possibilità di incidente di percorso.

Avv. M. T. Stringola

lunedì 18 ottobre 2004