Indici della Rassegna

Delibera di affidamento diretto (in house) di un servizio pubblico a società mista: controversia, competenza giurisdizionale

Giurisdizione

(Consiglio di Stato, sent. luglio 2006)

Rientra nella giurisdizione del G.A. la controversia volta a censurare una delibera di affidamento diretto (in house) di un servizio pubblico ad una società mista anche se con tale delibera si stabilisce di dare disdetta anticipata al precedente appaltatore del servizio stesso, avvalendosi di una specifica clausola contenuta nel contratto stesso.

Così motivando il Consiglio di Stato, con la sentenza emarginata, ha annullato la sentenza n° 3025 del 21 aprile 2005 con cui il TAR Lazio, sez. II ter, aveva dichiarato l’incompetenza giurisdizionale del G.A. adito, sul presupposto che la controversia avesse ad oggetto atti e provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione in veste di stazione appaltante, e quindi in posizione contrattuale paritetica con l’appaltatore del pubblico servizio.

Aveva, infatti, ritenuto il Giudice di I grado che la delibera impugnata dovesse essenzialmente ritenersi atto propedeutico all’esercizio di recesso dal contratto di appalto ex art. 1671 c.c. e, su detto presupposto, ha ritenuto la questione di competenza del G.O. anche laddove la domanda fosse in primis diretta a contestare, per vizi di legittimità, la validità di detti provvedimenti amministrativi.

Di Contro il Consiglio di Stato ritenendo fondamentale ai fini della corretta individuazione del petitum e della causa petendi la previa qualificazione del potere nell’esercizio del quale la P.A. adotta gli atti di sua competenza, ha ritenuto che la deliberazione impugnata fosse in primis espressione


del potere della P.A. di provvedere, ai sensi ed in virtù della disposizione di cui all’art 113, comma 5 del D.Lgs. 267/2000, ad adottare scelte organizzative relative alla gestione di un pubblico servizio.

A fronte di detto esercizio di una funzione pubblica deve riconoscersi all’appaltatore un legittimo interesse a che il servizio pubblico non venga arbitrariamente sottratto alle regole concorrenziale del marcato per divenire oggetto di affidamento diretto, ma non già una posizione di diritto soggettivo.
Interesse legittimo che, alla stregua di quanto disposto dalla norma di cui all’art. 33 del D.Lgs.31 marzo 1998 n. 80, può essere correttamente tutelato ricorrendo al G.A. ogni qualvolta l’interessato lamenti e censuri, come nella fattispecie, che i provvedimenti amministrativi siano viziati da eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti e difetto di motivazione, illegittimità della scelta del modello gestorio del servizio pubblico mediante società a capitale pubblico comunale.

Avv. Francesca Manili

martedì 01 agosto 2006