Indici della Rassegna

1.alla commisione di gara non sono più riconoscibili poteri di specificazione dei criteri di valutazione dei progetti

Appalti

(Consiglio di Stato, sent. settembre 2006)

2. l'illegittimità del provvedimento di scelta determina la caducazione del contratto, l'obbligo di ripetizione della gara e la condanna al risarcimento del danno subito dall'impresa esclusa

Il Consiglio di Stato, supportato dall’intervento esplicitamente richiesto alla Corte di Giustizia, rivede, riducendone la portata, i poteri che la giurisprudenza aveva riconosciuto alle commissioni di valutazione delle offerte in ipotesi di scelta del contraente secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.



Il pronunciamento del Tar, qui riformato, nel ripercorrere l’orientamento consolidato che riconosce alla Commissione di gara la facoltà di specificare ed integrare i criteri di valutazione già determinati nel bando per rendere la scelta dell’aggiudicatario più aderente alle esigenze della stazione appaltante, aveva reputato conforme ai principi di correttezza e trasparenza il comportamento del seggio di gara che prima dell’apertura delle buste recanti le offerte aveva provveduto a chiarire e ripartire i criteri di valutazione già definiti dalla lex specialis determinandone il peso relativo.

Le commissioni di gara hanno acquisito - per prassi ed orientamento del Supremo Consesso - il potere di intervento chiarificatore ed integrativo dei criteri già prefissati consentendosi la previsione di sottovoci della categorie principali già determinate, senza nulla innovare.

La Corte di Giustizia chiamata a pronunciarsi, con sentenza del 24.11.2005 - dopo aver premesso che i criteri di aggiudicazione debbono garantire la par condicio dei concorrenti, i quali debbono quindi trovarsi in posizione di parità sia nel momento della presentazione delle offerte che nel momento di valutazione delle stesse – conferma che i criteri di valutazione debbono essere menzionati nei capitolati o nel bando di gara nell’ordine decrescente di importanza acciocché i partecipanti possano conoscere la loro portata già al momento della preparazione e formulazione dell’offerta.

Stabiliti i principi, la decisione e valutazione dell’esatto e legittimo comportamento della stazione appaltante è stato demandato al giudice nazionale - cui unicamente è riconosciuta la competenza a giudicare la (e statuire sulla) conformità a norma degli atti amministrativi assunti dalla pubblica amministrazione nell’ambito del procedimento di gara – che dovrà seguire e far tesoro delle indicazioni della Corte di Giustizia.

Così si dovrà verificarsi se:

a) le specificazioni abbiano modificato i criteri previsti in bando;

b) le specificazioni avrebbero potuto influenzare la formulazione dell’offerta;

c) le specificazioni della commissione abbiano effetti discriminatori nei confronti di alcuni concorrenti.





Analizzando l’evolversi degli atti, il giudicante ha preso atto che con il disciplinare erano stati specificati i criteri di selezione rimettendo alla commissione la graduazione degli elementi; e nella specificazione delle modalità di valutazione della voce “organizzazione e strutture logistiche e di supporto” si è pervenuto, oltre che ad una modifica degli elementi di carattere generale dettati dalla amministrazione, anche alla previsione di ipotesi discriminatorie, con la compromissione dell’asetticità dei criteri.

Infatti, la conoscenza dei parametri di valutazione avrebbe dovuto essere nota ai concorrenti sin dall’atto della formulazione dell’offerte per garantire loro di poter plasmare ed orientare il progetto secondo i criteri di valutazione; la commissione è intervenuta con la specificazioni dopo aver conosciuto l’identità dei partecipanti e si è orientata nel valorizzare elementi connessi alla territorialità delle imprese.

Tra le altre gli elementi da specificare non avevano carattere strettamente tecnico tale da dover essere integrate.
Dalla operata valutazione della localizzazione delle sedi potrebbe essere derivata la discriminazione a favore di alcune imprese senza che detta caratteristica possa connettersi a garanzie maggiori del prodotto richiesto.


2 – CONSEGUENZE

Dall’illegittimità, quindi, del procedimento di scelta ne è derivato l’annullamento della gara con caducazione del contratto stipulato con l’aggiudicataria e l’obbligo di rinnovazione del procedimento, atteso che il criterio di individuazione del soggetto aggiudicatario impedisce di determinare automaticamente l’aggiudicatario.
E’ stata accolta la domanda di risarcimento del danno da valutarsi come “da perdita di chance” liquidabile in via equitativa “parametrabile non solo alla perdita di quote di mercato, ma anche alla probabilità di aggiudicazione”.

Laddove la perduta di chance in ipotesi di violazione dell’interesse pretensivo correlato ad esercizio discrezionale del potere deve essere valutata in termini di mera probabilità ovvero di possibilità di successo.

Avv. M. T. Stringola

venerdì 06 ottobre 2006