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RICHIAMO, DA PARTE DEL BANDO, DI UNA NORMATIVA ABROGATA DAL CODICE DEGLI APPALTI

Appalti

(Tar Lazio, sent. gennaio 2007)

Nella fattispecie analizzata dai giudici amministrativi una società aveva indetto un bando di gara in applicazione del D.Lgs. n. 157/1995. In particolare, il disciplinare di gara richiamava testualmente, per quanto atteneva al procedimento di verifica delle anomalie delle offerte, la norma di cui all’art. 25 del D.Lgs. n. 157/1995.

L’art. 2 del detto disciplinare, rubricato “procedura di aggiudicazione” prevedeva testualmente che la commissione, dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, procedesse alla verifica di congruità delle offerte, ai sensi dell’art. 25 del D.Lgs. 157/95 e successive modificazioni, tenendo conto, al fine di determinare la congruità delle offerte, anche di quanto previsto dalla legge 347/2000.
La società appaltante, invece, anziché dare applicazione alla indicata norma di cui all’art. 25 del D.Lgs. 157/95 cui si era vincolata in sede di bando di gara e di disciplinare, ha proceduto ai sensi degli artt. 86 e 87 del D.Lgs. n. 163/2006 seguendo il nuovo procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte ivi previsto per gli appalti pubblici di servizi.

Sosteneva la società appaltante che la scelta della normativa da applicare era stata dettata dalla circostanza che il D.Lgs. n. 163/2006 è entrato in vigore in data antecedente alla pubblicazione del bando di gara di cui trattasi, quando, pertanto, la norma di cui all’art. 25 el D.Lgs. n. 157/1995, testualmente richiamata in sede di bando di gara, doveva ritenersi non più in vigore in quanto abrogata dall’articolo 256 del D.Lgs. n. 163/2006.

La commissione di gara, quindi, ha interpretato il bando di gara e il disciplinare nella parte in cui individuava la normativa applicabile “e successive modificazioni” nel senso da ricomprendere, nelle successive modificazioni, anche le disposizioni di cui al citato D.Lgs. n. 163/2006.

Il Tar Lazio, con la sentenza in epigrafe non ha condiviso la tesi interpretativa sopra illustrata.

Il rinvio alla normativa sopravvenuta nella materia modificativa del disposto di legge, insito nella formula delle “e successive modificazioni” non può essere inteso in senso dinamico, ossia nel senso di ritenere automaticamente recepita in sede di bando di gara qualunque modificazione successiva nella materia stessa.

In particolare non può fondatamente ritenersi che la detta stereotipata formula di rinvio consentisse di ritenere l’applicabilità delle norme del D.Lgs. n. 163/2006 con il quale la normativa in materia di appalti pubblici di servizi, per quanto attiene in modo specifico proprio i presupposti ed il procedimento di verifica della anomalia delle offerte, è stata interamente riveduta.

Sostengono i giudici che il mero richiamo alle “successive modificazioni” non è da considerarsi sufficiente al fine di ritenere la diretta operatività di un disposto di legge innovativo nella materia in mancanza di uno specifico richiamo testuale.
L’unica circostanza che è stata ritenuta effettivamente rilevante è il dato testuale del bando di gara che costituisce la lex specialis della gara come autodeterminata da parte della stazione appaltante ed alla quale la stessa, pertanto, deve ritenersi assolutamente vincolata nello svolgimento della gara cui si riferisce.

Conclude il Tar Lazio che la stazione appaltante avrebbe dovuto, una volta ravvisata la illegittimità del bando di gara e dell’allegato disciplinare, nella parte in cui testualmente richiamano una disposizione di legge da ritenersi non più in vigore in quanto abrogata, procedere preventivamente al loro annullamento in autotutela nella parte de qua e bandire, successivamente, una nuova gara nel rispetto della normativa vigente in materia di presupposti e procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte di gara.

Dott.ssa Marta Dolfi

giovedì 15 febbraio 2007