Indici della Rassegna

GLI EFFETTI DEL PROVVEDIMENTO DI ANNULLAMENTO (IN SEDE GIURISDIZIONALE OD IN VIA DI AUTOTUTELA) DELLA GARA

Contratti

(Consiglio di Stato, sent. dicembre 2006; TRGA, sent. gennaio 2007)

Nel corso degli ultimi anni si è assistito ad un ampio dibattito in merito alle conseguenze giuridiche che subisce il contratto già stipulato laddove si pervenga all’annullamento del provvedimento conclusivo del procedimento di gara.
Il giudice amministrativo territoriale, seguendo il prevalente orientamento del Consiglio di Stato, perviene ad abbracciare la tesi della “caducazione automatica” e quindi il principio dell’inefficacia del contratto per carenza del necessario presupposto della fase di evidenza pubblica della scelta del contraente.
Infatti il contratto, seppur efficace al momento della sua esistenza diventa inefficace per intervenuta ragione, esterna al rapporto, di interessi giuridici di rango superiore rispetto all’interesse privato.
L’inefficacia successiva, parimenti alla nullità successiva, agisce retroattivamente, ma nei limiti delle situazioni soggettive già consolidatesi fino alla domanda giudiziale finalizzata all’emanazione della sentenza dichiarativa dell’inefficacia, nonché delle prestazioni già in ipotesi eseguite.
La sentenza così demolitoria è il giusto presupposto per la formulazione della domanda di risarcimento del danno laddove sussistenti gli elementi costitutivi dell’illecito: colpevolezza, danno ingiusto e nesso di causalità tra il comportamento e l’evento dannoso.
Poiché nei confronti del soggetto non aggiudicatario, ma risultato vittorioso in sede giurisdizionale, non sempre è possibile l’esecuzione in forma specifica (affidamento del contratto), si procede al risarcimento per equivalente, di talchè la determinazione del nocumento va operata tenendo a base la mancata aggiudicazione, definendo l’omesso presumibile utile.
Per tale effetto occorre, secondo l’ormai consolidato orientamento e criterio interpretativo, richiamare il disposto dell’art. 345 della legge 2248/1865 all. F e art. 37 septies L. 109/1994.
Ma tenuto conto che a fronte delle spese sostenute per l’approntamento dei lavori, nell’ipotesi di mancata aggiudicazione, potrà definirsi una decurtazione rispetto all’usuale 10%, da definirsi sull’importo offerto in sede di gara.

2 – L’ampio dibattito che si è sviluppato circa il titolo giuridico cui ascrivere la responsabilità della pubblica amministrazione per lesione degli interessi legittimi pretensivi non ha ancora trovato conclusione residuando l’oscillazione tra un modello risarcitorio riconducibile all’illecito aquiliano ed il modello che si richiama alla violazione degli obblighi di protezione che gravano sulla amministrazione pubblica, ossia del canone di correttezza nel contatto sociale qualificato.
Il Supremo Consesso reputa più corretto richiamarsi alla responsabilità precontrattuale richiamando il disposto degli artt. 1337 e 1338 del c.c., seppur dopo aver richiamato le proprie precedenti posizioni critiche sul presupposto dell’inapplicabilità al controllo di legalità dell’azione amministrativa dei principi di correttezza e buona fede reputandosi questi, quali canoni per la risoluzione di conflitti intersoggettivi di natura privatistica.
In realtà i detti canoni, ben e correttamente, sono riferibili alle attività della pubblica amministrazione alla cui osservanza è tenuta nel rispetto del dovere primario garantito dall’art. 2043 del c.c.
L’annullamento dell’aggiudicazione e conseguentemente del contratto portano alla legittima richiesta - da parte anche del soggetto già aggiudicatario e già soggetto di diritto privato per aver stipulato il necessario contratto - del danno risarcibile, che nell’ipotesi di responsabilità precontrattuale (mancata stipula del contratto ovvero sua inefficacia), è rappresentato dall’interesse negativo ossia dalle spese inutilmente sopportate per la partecipazione e le perdite di occasioni di stipula di altri contratti, parimenti vantaggiosi, a cui ha dovuto rinunciare per il già intercorso rapporto con l’amministrazione risultata poi, di fatto, autrice di comportamento illegittimo.
La determinazione dell’effettivo danno è rimessa alle parti in contraddittorio, pur sulla scorta del principio statuito dal decidente.

Avv. M. T. Stringola

giovedì 15 febbraio 2007