Indici della Rassegna

Contratti della p.a.: ati, cauzione provvisoria, fidejussione

Appalti

(Tar Sardegna, sez. I, sent. 19 agosto 2004, n. 1318)

? Fatto
Una ditta partecipante ad una gara per pubblico incanto per la realizzazione di un’opera pubblica (Teatro Civico), impugnava il provvedimento con il quale il Responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune aveva comunicato l’esclusione della costituenda associazione temporanea d’imprese (cui partecipava la ricorrente) e tutti i successivi atti di aggiudicazione della gara ad altra ditta.
L’esclusione era giustificata col fatto che la cauzione provvisoria presentata mancava di mandato irreversibile e non era stata “data” in nome e per conto di tutti gli altri concorrenti partecipanti all’ATI, ma solamente a favore della ditta rappresentante.
La società esclusa lamenta, tra le altre, la violazione e la falsa applicazione dell’art. 30 legge 109/1994, dell’artt. 100 e 108 DPR n. 554/1999 nonché la violazione delle norme e dei principi generali in materia di pubblici appalti.
Si è costituita in giudizio la ditta controinteressata vincitrice della gara, contestando il ricorso nel merito e rilevando la carenza di qualificazione della ditta all’esecuzione dei lavori.

? Diritto
Il Collegio, nell'accogliere le censure mosse dalla ricorrente, sottolinea che, la cauzione del 2% di cui all’art. 30, comma 1 legge 109/1994, copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, cioè garantisce la stazione appaltante dai rischi derivanti da un comportamento che, nel caso di associazione già costituita, incombe unicamente sull’impresa mandataria, giacché questa ha la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto (art. 93 DPR 554/1999).

In tal senso si muove anche l’interpretazione giurisprudenziale, sia del giudice amministrativo, sia del giudice ordinario.
Il primo ritiene, come nel caso di partecipazione in forma associata ai pubblici appalti, che le dichiarazioni negoziali (offerte, promesse, accettazioni, impegni e simili) debbano essere rese dalla sola impresa mandataria (Consiglio di Stato sez. V, 5 febbraio 1993, n. 240). Il secondo precisa che la capogruppo mandataria è l’unica interlocutrice dell’ente appaltante e che alle imprese mandanti è vietato intromettersi nei loro rapporti (Corte d’Appello Torino, 8 febbraio 2000).
In tal caso quindi, è unicamente la condotta omissiva della capogruppo che può attivare la polizza fideiussoria da essa presentata per l’intero ammontare della garanzia.

Per quanto sopra esposto i Giudici Amministrativi, in base all’interpretazione normativa esposta, ritengono che la fideiussione rilasciata a favore dell’impresa mandataria, possa essere sufficiente a soddisfare l’interesse della stazione appaltante, che ben può, nel caso di mancata sottoscrizione del contratto da parte della capogruppo, incamerare per intero la cauzione.

Riguardo poi alle censure mosse dalla controinteressata (non accolte), si rileva che i requisiti di qualificazione per la partecipazione alla gara sono stati oggetto di autocertificazione in conformità al DPR 445/2000.
L’art. 77 bis del citato decreto ha esteso anche alle procedure di evidenza pubblica la disciplina delle autocertificazioni contenute nei Capi II° e III° del medesimo provvedimento.

Pertanto, il possesso del requisito contestato diventa rilevante in un momento successivo all’espletamento della gara, ovvero dopo l’aggiudicazione, attraverso la verifica documentale da effettuarsi a cura della stazione appaltante.

Dott. F. A. Corrias

venerdì 03 settembre 2004